Sentencia Penal Nº 16/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 14/2022 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00016/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 003

Modelo: 213100

N.I.G.: 06044 51 2 2018 0100406

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000242 /2018

Delito: DELITOS SOCIETARIOS

Recurrente: Simón, Teodulfo , Leticia , Jose Carlos

Procurador/a: D/Dª JUAN MANUEL LOPEZ RAMIRO, JUAN MANUEL LOPEZ RAMIRO , JUAN MANUEL LOPEZ RAMIRO , JUAN MANUEL LOPEZ RAMIRO

Abogado/a: D/Dª MANUEL MORALO ARAGUETE, MANUEL MORALO ARAGUETE , MANUEL MORALO ARAGUETE , MANUEL MORALO ARAGUETE

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Teodosio , Luis María , Luis Enrique , Jesús Luis , Paulina

Procurador/a: D/Dª , DIEGO PABLO LOPEZ RAMIRO , MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO , MODESTA SANCHEZ TENA , DIEGO PABLO LOPEZ RAMIRO , DIEGO PABLO LOPEZ RAMIRO

Abogado/a: D/Dª , JUAN MARIA CALERO GONZALEZ , PEDRO GALAN TAMUREJO , MARIA BELEN HERNANDEZ GRAGERA , ANTONIO LUIS GARAY BOSH , ANTONIO LUIS GARAY BOCH

SENTENCIA Núm. 16/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Penal núm. 14/2022

Procedimiento Abreviado núm. 242/2018

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a cuatro de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm. 242/2018, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, a la que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 14/2022, causa seguida, como acusados, contra don Luis Enrique, representado por la Procuradora doña Modesta Sánchez Tena y defendido por la Letrada doña Belén Hernández Gragera, don Jesús Luis, representado por el Procurador don Diego Pablo López Ramiro y defendido por el Letrado don Antonio Luis Garay Bosch, doña Paulina, representada por el Procurador don Diego Pablo López Ramiro y defendida por el Letrado don Antonio Luis Garay Bosch, don Teodosio, representado por el Procurador don Diego Pablo López Ramiro y defendido por el Letrado don Juan Manuel López Calero, y don Luis María, representado por la Procuradora doña María Dolores Carmona Lanchazo y defendido por el Letrado don Pedro Galán Tamurejo, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la Acusación Pública, si bien solo contra don Teodosio y don Luis María, y don Simón, doña Leticia, don Teodulfo y don Jose Carlos, representados por el Procurador don Juan Manuel López Ramiro y asistidos por el Letrado don Manuel Moralo Araguete, en el ejercicio de la Acusación Particular, si bien desistieron respecto de don Luis Enrique, don Jesús Luis, doña Paulina y don Luis María en fecha 30 de julio de 2019 y respecto de don Teodosio en fecha 29 de setiembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2021, que contiene el siguiente FALLO:

'ABSUELVO A Luis Enrique, Jesús Luis, Paulina, Teodosio, Luis María de los delitos de administración fraudulenta y negación e impedimento a los socios del derecho de información por los que venían acusados, con imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular que lo fue hasta el día 20/9/2020 en que desistió de la acción penal frente a los acusados, reservándose las acciones civiles.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso ante esta Audiencia Provincial recurso de apelación por la representación procesal de don Simón, doña Leticia, don Teodulfo y don Jose Carlos, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y a las representaciones procesales de don Luis Enrique, don Jesús Luis, doña Paulina, don Teodosio y don Luis María, por un plazo de diez días, para que pudiesen presentar escrito impugnándolo o adhiriéndose al mismo, traslado evacuado solo por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de don Teodosio, impugnándolo, no así por el resto de partes personadas.

TERCERO.-Llegados los autos a este Tribunal en fecha 18 de enero de 2022, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el núm. 14/2022 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación, votación y fallo para el día 2 de febrero de 2022, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, en cuanto no han sido controvertidos en esta alzada:

'......los acusados Teodosio, con DNI NUM000, mayor de edad, y Luis María, con DNI NUM001, gerente y presidente, respectivamente, de la Sociedad Cooperativa del Buen Suceso, con domicilio social en Castuera, actuando en el ejercicio de sus respectivos cargos:

- El 22/3/2010 constituyeron sendas hipotecas en las fincas registrales número NUM002 y número NUM003 del Registro de la Propiedad de Castuera, por importe de 235.329,59 y 106.570,41 €, respectivamente, sin que haya quedado acreditado que se hiciera sin la autorización de la asamblea de socios.

- El 8/1/2013, Luis María, en su condición de presidente de la cooperativa, reconoció que la cooperativa a la que representaba, adeudaba a Teodosio la cantidad de 85.686,86 € por salarios impagados durante cuatro años y 124.169,40 € por indemnización derivada de extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial, motivando el embargo de las fincas antes mencionadas en procedimiento de ejecución 142/13 del juzgado de lo Social de Badajoz .

- El 13/1/2012 por parte de los socios Simón, Leticia y Teodulfo se requirió notarialmente al representante legal de la cooperativa para acceder a las cuentas anuales, balances, contabilidad, libro de actas, poderes y escrituras notariales otorgadas, participación de la cooperativa en otras sociedades y préstamos hipotecarios contraídos, sin que obtuvieran información alguna. El 19 de diciembre fueron requeridos mediante burofax para que facilitasen información Luis María, Luis Enrique, Jesús Luis y Paulina sin obtener resultado.

- En acta de notificación notarial de fecha 13/6/2012, la Simón, Leticia, Teodulfo requieren a la cooperativa Nuestra Señora del Buen Suceso, a través de su representante legal faciliten determinada información (cuentas anuales, balances anuales, contabilidad de los últimos años, Libro/libros de las actas de la cooperativa, poderes notariales, escrituras notariales de toda índole, información sobre la participación de la cooperativa de consumo en otras sociedades y también sobre préstamos hipotecarios.

- Consta en dicha acta una diligencia de notificación, en la que el 15/6/2012 el acusado Teodosio, como gerente, rehúsa conocer el contenido y hacerse cargo de la documentación que le lleva la notaria alegando que el consejo rector está dimitido e inoperante y no tiene a quién hacer entrega de la documentación.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de don Simón, doña Leticia, don Teodulfo y don Jose Carlos contra la sentencia dictada en la instancia impugnando el pronunciamiento por el que se le imponen las costas procesales causadas en este procedimiento, y así, tras argumentar su legitimación para interponer el presente recurso, invoca, como motivos del mismo, uno, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por vulneración de su derecho a la defensa, artículo 24.2 de la Constitución Española, y otro, infracción de normas del ordenamiento, artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando se anule la sentencia dictada, ordenando se vuelva a dictar otra respetuosa con el derecho de defensa de los recurrentes, y subsidiariamente, se revoque la misma y se acuerde no imponer las costas procesales a los mismos.

A este recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado don Teodosio, solicitando, el primero, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, y la segunda, con carácter principal, la inadmisión del recurso por falta de legitimación de los recurrentes, y subsidiariamente, la desestimación del mismo, en todo caso, con la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso de apelación y legitimación para interponerlo de los recurrentes.

Comienza su escrito de recurso la defensa de los recurrentes afirmando la legitimación de los mismos para interponer el presente recurso, y ello, en base a las siguientes afirmaciones, que resumimos así:

Si bien los hoy recurrentes formularon escrito de conclusiones provisionales en el que solicitaron la condena de todos los investigados, posteriormente renunciaron a mantener esa acusación particular y se retiraron, en su debido momento, así, en fecha 30 de julio de 2019 presentaron escrito de desistimiento de la acusación particular contra cuatro de los cinco acusados, don Luis María, don Luis Enrique, don Jesús Luis y doña Paulina, y en consonancia con ello, el Juzgado de lo Penal dictó providencia de fecha 31 de julio de 2019 en la que tuvo por retirada la acusación ejercitada por dicha parte contra esos acusados, y respecto del último acusado, don Teodosio presentaron también otro escrito de desistimiento en fecha 29 de septiembre de 2020.

Por ello, no ejercieron acusación alguna en el juicio celebrado el día 12 de julio de 2021, en el que no estuvieron presentes como parte, compareciendo solo como testigos.

Si bien, por tal razón, la legitimación para interponer el presente recurso de apelación podría ser puesta en cuestión, toda vez que han sido condenados al abono de las costas procesales, negar esa legitimación sería contrario a su derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto se les privaría de su derecho a recurrir una resolución judicial que, en definitiva, les ha condenado.

Este Tribunal no puede sino acoger los argumentos de los recurrentes, sin que entremos, en estos momentos, en el fondo del recurso, ¿cómo no van a poder recurrir una sentencia en la que se contiene un pronunciamiento de condena respecto a los mismos?

Debe rechazarse de plano la petición de la defensa del acusado don Teodosio de inadmisión del recurso por falta de legitimación activa de los recurrentes, por no ser parte en el procedimiento, alegación que se responde con una pregunta ¿cómo entonces se le han impuesto las costas procesales causadas en el procedimiento?

Y desde luego, no tiene cabida la afirmación de dicha parte ' Otra cuestión distinta será cuando esta Sentencia deba ejecutarse. Existiendo pronunciamientos de condena a la acusación particular, exclusivamente en lo referente a las costas procesales, si algún derecho quiere hacer valer la parte recurrente será cuando se le requiera para el cumplimiento de lo acordado en aquella resolución.', es evidente que si no es a través del presente recurso para impugnar esa condena en costas, ese pronunciamiento devendría firme, de modo que en el correspondiente incidente de tasación de costas, solo podría impugnar las mismas por excesivas o indebidas, pero no el pronunciamiento de condena.

Por todo lo cual, sin necesidad de mayores consideraciones, cabe afirmar la legitimación de los recurrentes para interponer el presente recurso, y con ello, la correcta admisión del mismo por el Juzgado de lo Penal.

TERCERO.- Recurso de apelación y oposición al mismo.

Argumentan los recurrentes su recurso en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

- Primer Motivo: Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por vulneración de su derecho a la defensa, artículo 24.2 de la Constitución Española:

Como los recurrentes carecían de la condición de parte, por su renuncia a ejercer la acusación, en la fecha en la que se celebró el juicio oral, no hubo, ni pudo haber intervención alguna de su defensa en dicho acto, acto en el que la defensa del acusado don Teodosio solicitó la condena de los mismos a las costas procesales, y por ello, no han tenido oportunidad alguna de ser oídos antes de dictarse esa condena, pues no se les ha dado trámite de audiencia alguno frente a aquella solicitud.

Invoca la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1571/2003, de 25 de noviembre, dictada en un supuesto también de retirada de la acusación particular, si bien entonces esa retirada fue en el mismo acto del juicio, en el que se introdujo, como en el caso que nos ocupa, por primera vez, en el informe final de la defensa la solicitud de condena en costas a la acusación particular, sin que, previamente, la hubiera solicitado en su escrito de conclusiones provisionales, afirmando el Alto tribunal que ' En tal momento procesal ya no existía posibilidad de réplica a la pretensión argüida por parte de los que tenían que soportar la condena en costas. Es indudable que se produce una indefensión, que ha querido ser corregida, a medio de los argumentos aducidos en sede casacional sobre la no concurrencia de temeridad y mala fe.'

- Segundo Motivo: Infracción de normas del ordenamiento, artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

1. No ha existido mala fe ni temeridad en su actuación, y así, las circunstancias que la sentencia señala sucintamente como demostrativas de mala fe no son tales:

- La larga duración del proceso penal, iniciado en el año 2013: de la demora en la tramitación no puede hacerse responsables, en modo alguno, a los recurrentes, quienes iniciaron el procedimiento mediante la correspondiente denuncia y no han tenido actuación procesal alguna que haya podido conllevar un retraso en la instrucción o una suspensión del curso de las actuaciones.

- Contaba con la vía jurisdiccional civil para impugnar los acuerdos sociales y exigir las posibles responsabilidades: ello no es en absoluto así, si se presentó la denuncia fue precisamente porque los recurrentes no disponían de documentación alguna acerca de los acuerdos societarios que podrían dar lugar a dicha responsabilidad, pese a que se había requerido repetidamente dicha documentación a los gestores de la Cooperativa.

Si ha habido mala fe ha sido precisamente la de los acusados, en concreto, del Gerente de la Cooperativa, don Teodosio, quien ha utilizado toda clase de maniobras dilatorias para impedir el acceso a la documentación de la misma; así, como figura en el acta suscrita en el acto de la apertura, a la fuerza, de la caja fuerte, actuación judicial realizada el día 25 de setiembre de 2019, don Teodosio entrega 'voluntariamente' una determinada documentación de la Cooperativa, cuando ya habían pasado seis años y medio desde la iniciación de las Diligencias Previas.

La pertinencia de seguir la vía penal, y no la mercantil, viene subrayada por la circunstancia de que así se ha estimado también desde un principio por el Ministerio Fiscal, quien solicitó diligencias de prueba en la instrucción, formuló escrito de acusación contra los dos acusados enjuiciados y sostuvo dicha acusación hasta el final, circunstancia muy relevante no tenida en cuenta, y por ello, la jurisprudencia mencionada en la sentencia para justificar la imposición de las costas no es aplicable en el presente caso.

2. No se dan los presupuestos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la doctrina jurisprudencial para la condena en costas a la acusación particular en las sentencias absolutorias, a saber:

- Esa condena es excepcional, y por ello, la temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, y objeto de una interpretación restrictiva.

- La prueba de la temeridad o mala fe corresponde a quien solicita la condena en costas.

- Es necesaria la previa petición de parte, por exigencias del principio dispositivo.

- No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial.

- Es necesario que la acusación particular perturbe, con su pretensión, el normal desarrollo del proceso penal y que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia y el Tribunal debe expresarlo en su resolución.

- Deben tenerse en cuenta las distintas resoluciones judiciales adoptadas durante el proceso y que han permitido la apertura del juicio oral y la celebración del juicio.

3. Ninguna de las defensas de los cinco acusados en el presente proceso solicitó en su escrito de conclusiones provisionales la condena de la acusación particular a las costas procesales.

Como ha reiterado nuestro Tribunal Supremo en esta materia, en sede penal, rige el principio dispositivo o de rogación, de tal manera que la ausencia de petición expresa en tal sentido por los acusados supone la imposibilidad de que exista una condena a las costas en la sentencia absolutoria.

Además, en cuanto a los cuatro primeros acusados respecto de los cuales se formuló desistimiento, en la providencia de fecha 31 de julio de 2019 del Juzgado de lo Penal, que admitió ese desistimiento, firme, no impugnada por ninguna de las partes, no existió pronunciamiento sobre las costas.

En el caso de don Teodosio se solicitó esa condena en su informe final en el juicio oral.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso remitiéndose a la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

La defensa de don Teodosio se opone en base a las alegaciones siguientes, que resumimos así:

Una cosa es apartarse del procedimiento y otra la exoneración de responsabilidad, como en este caso, respecto a las costas procesales, no hay vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

La estrategia de la acusación particular ha sido temeraria inicialmente y de mala fe procesal con posterioridad, y por ello, no hay infracción del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las costas se imponen en sentencia, que es donde hay que hacer el pronunciamiento, no en otras resoluciones.

Se ha formulado una denuncia inconsistente por acusar de hechos inveraces, pero, es más, después aún, con el resultado de todas las diligencias de prueba practicadas se ha seguido manteniendo la acusación hasta los años 2019 y 2020.

CUARTO.- Decisión de la Sala

Ya adelantamos que el recurso ha de ser estimado.

Comenzamos con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia al respecto, contenida en su fundamento de derecho tercero:

' En cuanto a las costas, la defensa de Teodosio solicitó en trámite de conclusiones definitivas e informe en juicio la imposición de las costas a la acusación particular pese a su desistimiento por la evidente mala fe en su actuación procesal. Está cubierto así el primer presupuesto de la legitimidad de esa condena sometida al principio de rogación ( SSTS 863/2014, de 11 de diciembre y 682/2016, de 26 de julio ).

Como recuerda el Tribunal Supremo en fecha 2/7/2021, STS 2684/2021 , «la condena en costas requiere algo más que el vencimiento: justificar que la actuación de la acusación ha venido inspirada por la mala fe, o que desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena o, en este caso, la restitución de unas cantidades.

El art. 240 LECrim posibilita la condena al pago de las costas a las partes activas. Sólo se procederá de esa forma cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. No es requisito que la causa se haya iniciado a su instancia. El mantenimiento, pese a su inconsistencia sobrevenida, de una pretensión puede bastar para determinar una condena en costas, como enseña la STS 644/2019, de 25 de febrero .»

El presente procedimiento se remonta al año 2013 y no es hasta el 30/7/2019 cuando la acusación particular desiste de la acción penal frente a los acusados y el 20/9/2020 frente a Teodosio, tras siete años de procedimiento, motivo suficiente para imponerle las costas del procedimiento a la parte que ejerció la acusación particular, máxime teniendo en cuenta que desde el inicio contaba con la vía jurisdiccional civil (mercantil), que ya exploró para impugnar acuerdos sociales, para exigir y depurar las posibles responsabilidades en que hubiesen incurrido tanto el presidente de la cooperativa como el gerente.'

Pues bien, hemos de comenzar recordando que la Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título de su Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo en su artículo 239 que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, y en su artículo 240 las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir: 1. En declarar las costas de oficio; 2. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios, y no se impondrán nunca a los procesados que fueren absueltos; y 3. En condenar a su pago al querellante particular o actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En primer lugar, hemos de indicar que, encontrándonos ante una sentencia absolutoria, como bien se apunta en el recurso, la regla general es que no habrá condena en costas, y para imponer a la acusación particular las costas del proceso debe ser apreciada y razonada por el Juez o Tribunal la existencia de temeridad o mala fe en la actuación llevada a cabo por la misma.

Mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno; la temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada.

Para determinarlo es fundamental, como también, se apunta en el escrito de recurso, confrontar la tesis de la acusación particular con la mantenida por el Ministerio Fiscal valorando si la actuación de la parte ha sido especialmente perturbadora, generando dilaciones y manteniendo en la llamada 'pena de banquillo' a quien, a todas luces, no debió de sentarse en aquel lugar; eso sí, esto no significa que el dato de que el Ministerio Fiscal no acuse y sí la Acusación Particular, y se dicte sentencia absolutoria provoque ineludiblemente la imposición de costas por temeridad o mala fe.

Es decir, en materia de costas ocasionadas por la Acusación Particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del Código Penal, al disponer que las de la Acusación Particular lo serán 'siempre' en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse; no existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dicha parte sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Juez o Tribunal que deberá motivarlo suficientemente.

Habrá, pues, que ver caso a caso y bajo un criterio interpretativo claramente restrictivo, en cuanto podría suponer una limitación del reconocido derecho constitucional a la acción, y ello, en atención al especialísimo régimen sobre las costas de la acusación particular, y por supuesto, para que proceda la condena es necesaria la previa petición de parte, por exigencias del principio dispositivo.

Así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019, recurso núm. 161/2019, 20 de enero de 2020, recurso núm. 2409/2018, 4 de febrero de 2020, recurso núm. 2484/2018, 11 de marzo de 2020, recurso núm. 2836/2018, y 11 de diciembre de 2020, recurso núm. 542/2019.

Pues bien, comenzando por el final, en cuanto entendemos que es el primer presupuesto a tener en cuenta, hemos de preguntarnos si la condena en costas a la acusación particular ha sido objeto de una petición en forma y tiempo, y la respuesta ha de ser negativa.

Hacemos un inciso, para realizar un breve resumen de la tramitación de este procedimiento, que hemos examinado en su integridad, tanto lo actuado en el Juzgado de Instrucción, como en el Juzgado de lo Penal, y en éste, incluimos el visionado de la grabación de las dos vistas celebradas, en fechas 4 de septiembre de 2019 y 12 de julio de 2021:

Las diligencias previas núm. 327/2013 se iniciaron en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castuera en fecha 1 de agosto de 2013 en virtud denuncia interpuesta por don Simón, doña Leticia, don Teodulfo y don Jose Carlos contra don Luis Enrique, don Jesús Luis, doña Paulina, don Teodosio, don Luis María y un sexto denunciado fallecido posteriormente.

En fecha 10 de diciembre de 2015 se dicta auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado contra todos los investigados, resolución que se deja sin efecto por auto de fecha 19 de febrero de 2016 en el que se estima el recurso de reforma interpuesto por el investigado don Luis Enrique.

En fecha 2 de noviembre de 2016 se vuelve a dictar auto de procedimiento abreviado contra todos los investigados anteriores, a excepción del investigado fallecido.

En fecha 24 de noviembre de 2016 se presenta escrito de acusación por la acusación particular.

En fecha 4 de julio de 2017 se dicta auto acordando la práctica de las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal.

En fecha 8 de febrero de 2018 se presenta escrito de acusación por el Ministerio Fiscal.

Dictado el auto de apertura de juicio oral, y presentados los correspondientes escritos de defensa por los acusados, se acuerda la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal en fecha 4 de septiembre de 2018, donde, una vez recibidos, se acuerda el señalamiento para el día 30 de enero de 2019, señalamiento suspendido al estar pendiente de resolución un recurso de queja interpuesto por la inadmisión de un recurso de apelación contra una resolución dictada por el Juzgado de Instrucción por la defensa de uno de los acusados, señalándose, nuevamente, para el día 8 de mayo de 2019, señalamiento que también se suspende a petición del Letrado otro de los acusados, acordándose, como nuevo señalamiento, el día 4 de septiembre de 2019.

En fecha 30 de julio de 2019 la acusación particular presenta escrito desistiendo de la acusación formulada contra cuatro de los cinco acusados, don Luis Enrique, don Jesús Luis, doña Paulina y don Luis María, manteniéndola exclusivamente respecto de don Teodosio, solicitando se acuerde respecto de aquellos el sobreseimiento de la causa, sin necesidad de esperar a juicio.

En fecha 31 de julio de 2019 se dicta providencia del siguiente tenor literal ' Por presentado escrito por el procurador Juan Manuel López Ramiro. Visto su contenido, se tiene por retirada la acusación particular que esta parte venía ejercitando contra Luis María, Luis Enrique, Jesús Luis Y Paulina, con expresa reserva de las acciones civiles para su posible ejercicio independiente.', resolución debidamente notificada a todas las partes personadas.

El día señalado para la celebración del juicio, 4 de septiembre de 2019, comparecieron todos los acusados, se informó a los acusados don Luis Enrique, don Jesús Luis y doña Paulina, que, por virtud del principio acusatorio, ya no cabía seguir el procedimiento contra ellos, y sí dictar un pronunciamiento absolutorio, y ya no volverían a ser llamados salvo como testigos, y que se seguiría solo respecto a don Teodosio, contra el que se mantenía la acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, y contra don Luis María, porque se mantenía la acusación contra el mismo por el Ministerio Fiscal.

En ese acto el juicio se suspendió al solicitar la defensa de don Teodosio la suspensión por no haberse resuelto o/y practicado diligencias solicitadas ante dicho Juzgado por dicha parte.

Acordado, de nuevo, el señalamiento para el día 11 de mayo de 2020, el mismo hubo de ser suspendido por el estado de alarma decretado por la pandemia del Covid 2019, acordándose, como nuevo señalamiento, el día 2 de octubre de 2020.

Antes del día señalado, en fecha 29 de septiembre de 2020, la acusación particular presenta escrito a fin de que se le tenga por desistida también respecto de don Teodosio y por renunciada a la acción penal contra el mismo con expresa reserva de acciones civiles.

Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2020, notificada a todas las partes, se acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal de dicho desistimiento y la suspensión del juicio afirmando que, por motivos de agenda, resultaría imposible iniciar la sesión el día señalado y reanudar la misma dentro del plazo establecido en el artículo 788, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, traslado evacuado por el Ministerio Fiscal afirmando solo que se da por notificado y que no tiene nada que manifestar.

En fecha 11 de noviembre de 2020 se acuerda el nuevo señalamiento para el día 15 de marzo de 2021, indicándose que solo se citará, como acusados, a don Luis María y a don Teodosio, al mantener contra ellos la acusación el Ministerio Fiscal, señalamiento que se suspende, de nuevo, a petición del Letrado de don Luis María, y se acuerda, como nuevo señalamiento, el día 12 de julio de 2021.

Este día finalmente se celebra el juicio con la presencia del Ministerio Fiscal, ejercitando la acusación pública, como única acusación, y de don Luis María y don Teodosio, con sus Letrados defensores, como únicos acusados.

Realizado el anterior resumen, hemos de comenzar afirmando que siendo el fallo de la sentencia de instancia 'ABSUELVO A Luis Enrique, Jesús Luis, Paulina, Teodosio, Luis María de los delitos de administración fraudulenta y negación e impedimento a los socios del derecho de información por los que venían acusados, con imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular que lo fue hasta el día 20/9/2020 en que desistió de la acción penal frente a los acusados, reservándose las acciones civiles.',si bien, en su fundamento jurídico tercero, se dice ' En cuanto a las costas, la defensa de Teodosio solicitó en trámite de conclusiones definitivas e informe en juicio la imposición de las costas a la acusación particular pese a su desistimiento por la evidente mala fe en su actuación procesal. Está cubierto así el primer presupuesto de la legitimidad de esa condena sometida al principio de rogación ( SSTS 863/2014, de 11 de diciembre y 682/2016, de 26 de julio ).....',no queda claro si se imponen a la acusación particular las costas procesales soportadas por todos y cada uno de los acusados, no se hace distinción en el fallo, o solo por quien solicitó esa imposición en juicio, la defensa de don Teodosio.

Ya de entrada hemos de decir que, por mor del principio dispositivo o de rogación antes expuesto, no cabe imponer las costas procesales soportadas por los acusados don Luis Enrique, don Jesús Luis, doña Paulina y don Luis María, en ninguno de sus escritos de conclusiones provisionales -véase acontecimientos 287, 291 y 295 del visor-, se solicitó esa condena en costas de la acusación particular; y tampoco se solicitó cuando, por providencia de fecha 31 de julio de 2019, se tuvo a la acusación particular por desistida de la acusación ejercitada contra estos cuatro acusados, ni en la sesión primera del juicio celebrado en fecha 4 de septiembre de 2019, cuando se les informó a los tres primeros que ya no ostentaban la condición de acusados, y al cuarto que solo venía acusado por el Ministerio Fiscal, ni cuando compareció el último de ellos como acusado en el acto del juicio el día 12 de julio de 2021.

Pasemos al acusado don Teodosio, en su escrito de conclusiones provisionales obrante al acontecimiento 293 del visor, no se solicitó la condena en costas de la acusación particular y tampoco se hizo al tener conocimiento del desistimiento de la acusación ejercitada contra el mismo por la acusación particular por escrito presentado en fecha 29 de septiembre de 2020, ni al inicio del juicio celebrado el día 12 de julio de 2021, en el trámite de cuestiones previas, en el que pudo modificar sus conclusiones provisionales, ni una vez practicada la prueba en el trámite conferido para que manifestara si elevaba a definitivas sus conclusiones provisionales o las modificaba, limitándose a decir que las elevaba a definitivas, sin introducir modificación alguna; es, al final de su extenso informe final, cuando realiza esta petición de condena en costas a la acusación particular por temeridad o/y mala fe, de la misma forma que introdujo, con carácter subsidiario, para el hipotético supuesto de condena, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, como muy cualificada.

Es decir, la petición que realizó, por primera y única vez, y en su informe final, fue totalmente extemporánea.

Se incurre en un error en la sentencia de instancia cuando se dice 'En cuanto a las costas, la defensa de Teodosio solicitó en trámite de conclusiones definitivase informe en juicio la imposición de las costas a la acusación particular pese a su desistimiento por la evidente mala fe en su actuación procesal.'-el subrayado es nuestro-.

Dice el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 680/2020, de 11 de diciembre, recurso núm. 542/2019 antes citada, ' En la STS núm. 442/2018, de 9 de octubre , por su parte, en idéntico sentido, con cita de resoluciones jurisprudenciales previas, entre ellas la STS 114/2016, de 22 de febrero , que por regla general, la imposición de las costas al acusador particular se entiende comprendida bajo el principio dispositivo, de forma que es precisa una previa petición de parte en ese sentido.

Reitera que no estamos ante una sanción, sino, como ya es claro en la doctrina y jurisprudencia, ante un tema de resarcimiento, por lo que habrá que atender al principio de rogación. Y es esa la respuesta que se contiene en la citada sentencia, en la que se argumenta que 'La acusación no pudo prever esa condena, ni rebatirla, ni argumentar, subsidiariamente para el caso de no ser acogida su pretensión de condena, porqué no era procedente en ningún caso cargar con las costas de la defensa, ni explicar o justificar por qué no concurría mala fe o temeridad en su actuación. La sentencia incurre en incongruencia al incluir un pronunciamiento no pedido por ninguna parte, que tampoco puede considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( art. 742 LECrim ) pero no puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido si alguna parte las hubiese introducido en el objeto procesal'.

La misma tesis se sostiene en la STS nº 1409/2013, de 11 de febrero de 2014 , en la que se afirma que 'al no haberse solicitado por ninguna de las partes la imposición de las costas a la acusación particular, se incurre en incongruencia al imponérselas, pues en esta materia, no siendo de aplicación la imposición de las costas por ministerio de la ley, ha de atenderse al principio de rogación'.

Por lo tanto, para condenar en costas a la acusación particular, es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe. Y para ello, es necesario que alguien afirme que así ha sido, dando oportunidad de defenderse a quien se imputa tal forma de proceder.

En autos, indica el recurrente, la defensa de los Sres. Luis Alberto y Víctor, no solicitaron la condena de las costas derivadas de haber sido traídos al proceso, a la acusación particular; formulan sus conclusiones sin indicar nada al respecto y solo en el informe oral instan tal imposición.

Supuesto este, igualmente contemplado en esta sentencia núm. 442/2018 , que nos indica, que de la doctrina antes referida se desprende que tal forma de operar es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal: i) en primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; ii) en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y iii) en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte.

Consecuentemente, examinadas las conclusiones definitivas de las defensas, conforme autoriza el art. 899 LECrim y su concordancia con la omisión que reseña el recurrente respecto a las costas generadas por estos dos acusados absueltos, Srs. Luis Alberto y Víctor, para ellos, el motivo que también ha motivado el informe favorable del Ministerio Fiscal, se estima.' -el subrayado es nuestro-.

Pues bien, todo lo anterior, sin más, ha de llevarnos a la estimación del recurso y a la revocación de la resolución recurrida en cuanto al pronunciamiento impugnado, declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia, dejando sin efecto la imposición de las mismas a la acusación particular.

Ahora bien, queremos dejar consignado, el defecto procesal en el que se ha incurrido en la sentencia de instancia, que no va a conllevar la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, como se solicita, en primer lugar, por los recurrentes, por razones de economía procesal, resolviendo este Tribunal el fondo del asunto, se imponen las costas procesales solicitadas extemporáneamente, a quien ya no es parte del procedimiento, se apartó del mismo, y se aceptó ese apartamiento por el Juzgado, y sin darle la posibilidad de pronunciarse, pues se le condena con una petición que se realiza, por primera vez, en juicio, en un juicio en el que no ha estado presente, y no lo ha estado porque se apartó del mismo, apartamiento admitido por el Juzgado, causándole una indefensión total y absoluta, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de al Constitución Española.

Es más, no tienen encaje en el concepto de mala fe o/y temeridad los argumentos expuestos en la sentencia de instancia y que antes hemos trascrito, hemos realizado un resumen del procedimiento, y desde luego, la duración del mismo, en modo alguno es imputable a la acusación particular, y se olvida de un dato muy relevante en el que se insiste en el recurso, si bien es cierto que la acusación particular no desiste de la acusación formulada respecto de cuatro de los acusados hasta el año 2019 y respecto del último hasta el año 2020, el Ministerio Fiscal formuló acusación frente a don Luis María y don Teodosio y la mantuvo, pese al desistimiento de la acusación particular, llevándolos a juicio y manteniéndola hasta el final; sorprende la posición, legítima, del Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la resolución recurrida, cuando él mantuvo su acusación hasta el final.

QUINTO.-De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelaciónformulado por el Procurador don Juan Manuel López Ramiro, en nombre y representación de don Simón, doña Leticia, don Teodulfo y don Jose Carlos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, de fecha 30 de septiembre de 2021, en su Procedimiento Abreviado núm. 242/2018, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, y ACORDAMOS dejar sin efecto el pronunciamiento siguiente ' con imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular que lo fue hasta el día 20/9/2020 en que desistió de la acción penal frente a los acusados, reservándose las acciones civiles.', declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia y en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, si bien solo en el supuesto previsto en el artículo 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849.1.º del mismo texto legal, preparando dicho recurso ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-