Sentencia Penal Nº 16/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3072/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/004204

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0004204

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3072/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 138/2019

Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

581A1800786

Apelante/Apelatzailea: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

Apelante/Apelatzailea: Valentina

Abogado/a / Abokatua: CARLOS AGUILAR DE DIOS

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT

Apelado/a / Apelatua: Marco Antonio

Abogado/a / Abokatua: MIREN KISTIÑE LUJANBIO GALDEANO

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ

SENTENCIA N.º 16/2022

Ilmos. Sres.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D.ª CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 19 de enero de 2022

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 138/2019 del Juzgado de Penal 2 de esta Capital, seguido por un delito de Lesiones, maltrato familiar en el que figura como apelante Dª Valentina representado por la procuradora Dª Marta Arostegui Lafont adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal y oponiéndose al mismo D. Marco Antonio.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 05-05-2021 dictada por el Juzgado de Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Penal 2 de Donostia/San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 05-05-2021 en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Valentina se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el 17 de junio de 2021, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo R.A.A. 3072/21 señalándose fecha para la Votación, Deliberación y Fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Hechos

PROBADOS

Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

Probado y así se declara que Marco Antonio e Valentina contrajeron matrimonio en el año 2009, teniendo trillizos nacidos en NUM000 de 2010, separándose en 2017 a instancias de Valentina e iniciando un proceso de divorcio contencioso conflictivo a cuenta, principalmente, de la guarda y custodia de los hijos.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 5 de mayo de 2021 se dictó Sentencia por el Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia/San Sebastián, resolución en la que absolvía al acusado D. Marco Antonio del delito de maltrato en el ámbito familiar del que venía acusado y declara de oficio las costas causadas.

II.- La representación procesal de Dª. Valentina interpuso recurso de apelación, interesando la nulidad del juicio y, subsidiariamente, de la sentencia y que se condene el acusado conforme al escrito de acusación de la parte. Alega la recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Ausencia de valoración por el juzgador de los informes del PEF.

En el escrito de acusación se solicitó la reproducción de la totalidad de diligencias, entre ellas, los informes del Punto de Encuentro Familiar en relación a los encuentros en dicho lugar.

El acusado manifestó que lo que figuraba en dichos informes era falso, asumiéndose dicha tesis por el juez, obviando lo que figura en las paginas 61, 63, 131, de 23/10/2018, 19/07/2018, 30/07/2018, 19/09/2019, en los que el acusado profiere amenazas hacia los menores, hacia Mercedes como 'te voy a dar en la boca', llegándose a enfrentarse a los educadores del PEF y negándose a abandonar el lugar.

Dichos comportamientos amenazantes y coaccionantes hacia los menores se dan en un entorno controlado y profiere frases que son referidas por los menores, lo que no ha tenido al valorar el testimonio del Sr. Marco Antonio ya que si en un ámbito de visitas controladas muestra actitudes amenazantes y coaccionantes, es de ser tenido en cuenta al valorar la realidad por los menores narrada, lo que supone una evidente omisión de la valoración de la prueba.

La sentencia no tiene en cuenta la totalidad de elementos que sí 'apuntalan' los argumentos esgrimidos por la instructora, el Fiscal y la acusación particular respecto a los comportamientos violentos del Sr. Marco Antonio.

- Omisión de valoración de la transcripción y prueba fonográfica instada por la defensa de la Sra. Valentina

Se instó la práctica de la prueba fonográfica y su reproducción en la que los tres menores relatan agresiones y amenazas por el acusado. Dicha prueba no ha sido tenida en cuenta, limitándose a analizar los testimonios vertidos por los comparecientes en el plenario. No se han tenido en cuenta los antecedentes que obran en lo instruido en más de tres años desde la denuncia y la celebración del plenario.

- Error en la valoración de la testifical de la Sra. Valentina.

El Juzgador señala que ' el testimonio de la Sra. Valentina no se ve apuntalado por las testificales', dicha valoración es errónea, ya que la madre y la hermana de la Sra. Valentina han corroborado los episodios narrados por esta y los sufridos por los tres menores.

El perito Donato, psicólogo experto en violencia de género, manifestó que ésta presentaba toda la sintomatología clínica psicológica de una persona víctima de violencia de género, concretamente de violencia de naturaleza psicológica.

La defensa adujo como contra pericial los informes del equipo psicosocial y de la UVFI. La componente del equipo psicosocial manifestó que no realizó un informe sobre violencia de género o maltrato en el ámbito familiar, sino que el análisis se realizó en concretar a cuál de los dos progenitores era más conveniente otorgar la custodia de los menores.

En todas las declaraciones de la Sra. Valentina se narran los episodios que describe en el plenario, como las amenazas de muerte con ' el divorcio a la japonesa', las humillaciones, agresiones, que se han dado desde el nacimiento de los hijos, hechos uee no han mutado en los más de 3 años de instrucción, lo que confiere una fuerza acusatoria suficiente y no necesita ser 'apuntalado' por los testimonios de quienes no han convivido en el domicilio.

La Sra. Valentina ha manifestado en dependencias policiales, judiciales, en los servicios sociales, la UVFI y el perito psicólogo, los mismos hechos, el mismoítertemporal, el mismo lugar en el que se han producido las agresiones.

El informe del Equipo Psicosocial se limitó a analizar la conveniencia de los progenitores para ejercer la custodia y el informe de la UVFI fue realizado no por un psicólogo sino por una trabajadora socialÂ? cuyos conocimientos en la materia no son los idóneos para evaluar una afectación psicológica por violencia de género.

El testimonio de la víctima:

. Ha sido sostenido en el tiempo, en sede policial, ante la instructora, en la Audiencia preliminar y en la vista.

. No han existido contradicciones a lo largo de las diferentes testificales.

. Se mantiene inalterable en cuanto a los hechos y circunstancias desde el 1 de mayo de 2018, momento de la denuncia.

Destaca en la inmutabilidad de los hechos que sustentan la acusación de la Sra. Valentina:

. Las amenazas de muerte con frases como ' te voy a dar el divorcio a la japonesa' pasando un dedo por el cuello.

. Las amenazas y coacciones realizadas en el domicilio conyugal cuando, tras el auto de medidas previas el mismo fue adjudicado a la Sra. Valentina como custodia y el Sr. Marco Antonio entraba dejando luces y grifos abiertos a fin de indicar con estos signos que podía acceder a ella y a los menores cuando quisiera, hechos que hicieron que la Sra. Valentina tuviese que abandonar el domicilio y trasladarse, por miedo, al de su hermana.

. Las amenazas veladas a través de sus hijos con frases como ' mama pronto se va a ir al cielo'.

. Las amenazas ante la Sra. Casilda, con frases como ' ya te pillaré cuando no vengas con tu perro guardián'.

Todos estos actos no son expresiones desafortunadas sino delitos de amenazas y coacciones.

En el caso del Sr. Marco Antonio las versiones han ido modificándose desde la primera manifestación en sede judicial hasta el plenario, donde llega a manifestar que tanto sus hijos, como los trabajadores del PEF, mienten, negando hasta episodios de pérdida de control frente a sus hijos en un ambiente controlado como es el PEF y, alegando que ' la denuncia era para que le atribuyeran la custodia de los menores a la Sra. Valentina' , argumento que cayó cuando el Sr. Marco Antonio renunció motu proprioa dicha custodia.

Las testificales de quienes más convivencia efectiva han tenido con las Sra. Valentina confirman lo manifestado por ella, así como los vecinos, y los elementos exculpatorios únicamente se apoyan en su hermano y en su esposa, o del hermano de la Sra. Valentina quien manifestó que existe animadversión hacia la Sra. Valentina o testimonios de una coincidencia esporádica con el Sr. Marco Antonio a la salida del colegio.

- Errónea valoración de la testifical del Sr. Marco Antonio.

El juzgador se limita a valorar la testifical del Sr. Marco Antonio sin considerar los elementos que se han producido en la instrucción, sin analizar los cambios de versión del acusado desde la primera versión en dependencias judiciales.

- -Error en la apreciación de la prueba testifical.

En cuanto a las testificales de la Sra. Casilda (hermana de la Sra. Valentina) como de la Sra. Visitacion (madre de la Sra. Valentina), el juzgador dice 'debe valorarse con suma cautela', por el hecho de ser madre y hermana de la víctima, lo que no señala es que los testigos de la defensa, la Sra. María Virtudes (esposa del Sr. Marco Antonio) y el Sr. Gumersindo, también deberían ser tomados 'con suma cautela'.

A- Respecto del testimonio del matrimonio Isidro y María Virtudes.

En caso de la Sra. María Virtudes y su marido Isidro, el juzgador ha cometido un error en la ubicación de las plazas de camping, ya que aquéllos tienen su plaza de camping pegada a la de la madre de la Sra. Valentina, distan más de 100 metros de la que tenía la Sra. Valentina y el Sr. Marco Antonio, por lo que difícilmente podían oír o ver las agresiones que el Sr. Marco Antonio protagonizaba en el interior de la caravana situada a una distancia considerable de la caravana que la Sra. María Virtudes tenía, además de que el Sr. Marco Antonio no pasaba todas las vacaciones en dicho camping, sino que acudía de forma puntual.

Respecto a lo testificado por la Sra. María Virtudes, quien no reside en DIRECCION000, si la Sra. Valentina tardó tiempo en contar su terrible vivencia a su círculo familiar, difícilmente iba a narrárselo a la mujer del hermano de su marido, sobre todo por miedo a que a través del Sr. Isidro pudiese llegar hasta oídos del Sr. Marco Antonio.

Respeto al Sr. Isidro, únicamente testifica que 'el no vio insultos ni amenazas a los menores', los momentos en los que coincidía eran puntuales, difícilmente los menores podían expresar sus miedos hacia su padre al haber tenido un contacto con ellos únicamente en los primeros años de vida de estos.

B- Respecto del testimonio del Sr. Gumersindo.

No se ha aplicado el criterio de ' suma cautela' de este testigo quien manifestó que la relación con la Sra. Valentina y con su familia era muy mala ya que había sido expulsado de la casa de la madre del Sr. Valentina por estar consumiendo sustancias ilegales en presencia de los menores.

C- Respecto del testimonio de Ana.

El testimonio de la vecina de camping del Sr. Marco Antonio y la Sra. Valentina es esclarecedor de lo que ocurría en la caravana del matrimonio. Ana, vecina puerta con puerta, a diferencia de María Virtudes que se ubicaba a más de 100 metros, narra los episodios de agresiones verbales (porque las físicas no podía verlas) del Sr. Marco Antonio hacia sus hijos, especialmente hacia Mercedes. Expresiones como ' te voy a arrancar la cabeza', 'hijos de puta'eran constantes, dirigidas hacia sus hijos, de 4 y 7 años. Manifestó que cuando la Sra. Valentina trataba de calmar al Sr. Marco Antonio, este dirigía su ira contra ésta.

D- Respecto de los testimonios de la Sra. Visitacion y de la Sra. Casilda.

Ambas testigos son valorados con ' cautela' por ser madre y hermana de la Sra. Valentina, cautelas que no vierte sobre la esposa del hermano del Sr. Marco Antonio o sobre el hermano de la Sra. Valentina

Se obvia el que la Sra. Casilda y la Sra. Visitacion han prestado ayuda diaria en el cuidado de los tres hijos, han suplido a los progenitores en el cuidado, acompañamiento al centro escolar, en momentos en los que éstos no podían atender a los menores.

No es admisible que se establezca una presunción de falso testimonio por los vínculos familiares que pueda haber entre los testigos y la Sra. Valentina, y no aplique igual criterio a los de la defensa.

La Sra. Valentina, la Sra. Casilda han mantenido unas testificales en sede judicial, ante la instructora y en la vista, inamovibles, entre lo manifestado el 2 de mayo de 2018 y el 24 de marzo de 2021.

E- Respecto de la testifical de Rafaela.

Rafaela manifestó que ' siempre coincidía con el Sr. Marco Antonio a la salida del colegio y no vio ningún comportamiento disfuncional del Sr. Marco Antonio hacia sus hijos', no ajustaba su testimonio a la realidad, ya que 4 de 5 días de la semana la única coincidencia con el Sr. Marco Antonio era como mucho de 5 o 10 minutos uno o dos días, ya que los horarios de judo de sus hijos no eran coincidentes. La contradicción en sus manifestaciones quedó puesta de manifiesto.

A- Sobre la pericial del psicólogo Donato.

El informe cumple los requisitos exigidos por todos los organismos expertos en materia de violencia de género, en los que precisan de un número de sesiones (no menos de tres) y unas entrevistas, estudios y programas de intervención avalados por los estándares internacionales.

Realiza un estudio psicológico de la Sra. Valentina a fin de validar o no el hecho de haber sido víctima de violencia de genero de naturaleza psicológica. Concluyó que la Sra. Valentina tenía todas las características de víctima de violencia de género, había sufrido violencia de genero de naturaleza psicológica.

B- Respecto de la pericial de Dª. Marí Trini.

El juzgador se limita a reproducir la parte final de las conclusiones, pero obvia que dicho informe se realizó para valorar el progenitor más conveniente para ejercer la custodia de los menores y no para valorar si existían indicios de violencia de genero y violencia intrafamiliar hacia los menores.

El no tener en cuenta la naturaleza técnica del informe supone dar por bueno unas conclusiones que se refieren a un análisis no concordante con el hecho que se estaba juzgando, lo que implica un error en la valoración pericial.

C- Respecto del informe realizado por la perito de la UVFI:

Es realizado por una persona que no es psicóloga ni psiquiatra, sino trabajadora social, esto desvirtúa su validez ya que carece de los elementos de pericia, conocimientos técnicos y formación académica necesarios para elaborar un informe de afectaciones psicológicas, emitiendo simples impresiones personales carentes de metodología e interpretación técnica.

Existe la prueba pericial y testifical, por lo que se puede alcanzar una conclusión por el Tribunal ad quemque desvirtúe la presunción de inocencia sin necesidad de acudir a la prueba personal de forma que se podría revocar el fallo absolutorio, sin precisarse tampoco el análisis de las declaraciones personales, que simplemente vinieron a confirmar lo descrito en dichos dictámenes.

Por todo ello, interesa la apelante que se revoque la Sentencia y se condene a D. Marco Antonio por la comisión de los delitos de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3, un delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5, un delito continuado de injurias y vejaciones injustas de carácter leve del artículo 173.2 y 4 en relación con el artículo 74, un delito continuado de amenazas del artículo 169.2, un delito de coacciones en el ámbito familiar del artículo 172.2 y, subsidiariamente, que se acuerde la nulidad de la Sentencia y se emita una nueva resolución por el Juzgado de lo Penal de conformidad con lo dictaminado en la Sentencia que resuelva el recurso de apelación.

III.- Evacuado el preceptivo traslado a la representación procesal del acusado D. Marco Antonio presentó escrito impugnatorio del recurso formulado de contrario.

IV.- El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación. Señala que la denunciante ha mantenido sin fisuras en el tiempo los hechos denunciados y sus declaraciones se encuentran corroboradas por testigos directos..

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba en sentencias absolutorias

I.- Sostiene la recurrente que el magistrado de instancia ha errado en la valoración del acervo probatorio y tal equivocación la ha conducido a efectuar un pronunciamiento de signo absolutorio.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quoante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La Sentencia de instancia considera que no han resultado acreditados los hechos relatados por las acusaciones, tras llevar a cabo un análisis de todas las fuentes de pruebas que se han desarrollado en el acto del juicio. Es decir, según el magistrado de instancia el análisis y valoración de la prueba practicada no permite validar las hipótesis acusatorias.

Principia la resolución trascribiendo el contenido esencial de las manifestaciones prestadas en el acto del plenario tanto por el acusado Marco Antonio como por todos los testigos y peritos y la consignación de los diferentes documentos aportados a las actuaciones.

A partir de tales declaraciones se razona, en primer lugar:

El acusado ha negado haber golpeado, insultado o amenazado a su exmujer. Ha negado todos los episodios recogidos en los escritos de acusación, como el referido a la patada en la silla haciendo caer a la Sra. Valentina, o haberle amenazado con un divorcio a la japonesa (pasándose la mano por el cuello) y que no ha impedido a la Sra. Valentina salir con las amigas. En relación con las acusaciones con los hijos, ha negado haberles zarandeado, haberles tirado la comida al suelo y hacerles que la coman, haberles insultado o humillado. Ha alegado que la denuncia obedece más bien a la cuestión de la custodia de los hijos, afirmando que es en venganza por haber solicitado también la custodia.

La Sra. Valentina ha dado una versión totalmente distinta, alega que todo cambió con el nacimiento de sus hijos, que a partir de ese momento comenzaron los insultos, humillaciones y las agresiones. Se ha ratificado en el episodio de la silla en 2014. Ha relatado los continuos episodios de humillaciones a solas o en presencia de sus hijos o de amigos. Se ha ratificado en las humillaciones y desprecios del acusado a sus hijos afirmando que éstos no quieren ir a ver a su padre al Punto de Encuentro Familiar, afirmando que les decía cosas como hijos de puta, desgraciados, sois los más tontos del colegio u os voy a dar una ostia que os voy a romper la cabeza y que le tenían mucho miedo pero desde que se han separado y viven con ella son muy felices. En relación al motivo de la denuncia, ha alegado que tardó en denunciar porque le costó mucho tomar la decisión y porque le tenía mucho miedo.

Tras la consignación de la doctrina jurisprudencial aplicable a los supuestos de violencia de género el magistrado de instancia efectúa las siguientes consideraciones:

El testimonio de la Sra. Valentina no se ve claramente apuntalado por las testificales y periciales ... Los testigos propuestos por la acusación, como la hermana de Valentina, la Sra. Casilda, la madre de la víctima, la Sra. Visitacion así como Remedios, Ana y el perito Donato apoyan la tesis de la Sra. Valentina pero entra en contradicción con los propuestos por la defensa, esto es, la Sra. María Virtudes, Rafaela, el hermano de Valentina el Sr. Gumersindo, o Isidro así como las peritos Palmira y Marí Trini.

Así, la hermana de Valentina, Casilda, alegó que ha estado presente cuando el acusado ha insultado a sus hijos con expresiones como hijos de puta, que tontos sois, etc. así como cuando les ha zarandeado o incluso abofeteado en la puerta del colegio o en el camping, y que si se lo recriminaban ella o su madre él contestaba que hacía lo que le salía de los cojones. Confirmó el episodio de la silla pero no porque fuere testigo directo, sino por lo que su hermana le contó, aunque alegó que a los quince días le vio los moratones cuando su hermana se estaba vistiendo. Que empezó a acompañar a su hermana porque le tenía miedo, cuando le dijo lo del divorcio japonés o como cuando estaban en el metro en París y le dijo que si le tiraba a las vías él cobraría el seguro.

Debe valorarse que este testimonio es de la hermana de la perjudicada, por lo que debe tenerse en cuenta con suma cautelas.

La testigo Remedios alegó que estuvo en una comida y que intervino cuando vio que el acusado estaba de mal humor riñendo a Valentina, pero también ha alegado que les vio en otra ocasión en DIRECCION000 y estaban bien. Debe destacarse que la testigo alegó que con anterioridad al juicio la Sra. Valentina le llamó para relatarle los episodios a lo que la testigo Remedios le advirtió que solo contestaría de lo que ella se acordaba, por lo que se advierte en un interés por la Sra. Valentina en influir en los testigos.

Muy sorprendente fue el testimonio de la Sra. Ana cuando alegó que ha sido testigo de insultos del acusado a sus hijos, sobre todo al niño, afirmando que ha escuchado cómo le día hijo de puta, cállate que te voy a arrancar la cabeza, que eran constantes los insultos y que llegó a temer por los niños.

En cuanto a la Sra. Visitacion, ésta alegó que su hija era una chica alegre y con muchas amistades antes de casarse y que después de contraer matrimonio quedó muy limitada y que el acusado no le dejaba que tuviese amistades. Alegó que el acusado no se ha preocupado del cuidado de sus hijos, que han sido ella y sus hijas las que lo han hecho, y que cuando su hija no podía ir al colegio a recogerles e iba el padre éste les trataba mal, llamándoles bobos y abofeteándoles. Que su hija estaba aterrorizada con las amenazas del acusado, confirmando el incidente de la silla o las amenazas referidas al divorcio a la japonesa o cuando le dejaba las luces y el agua encendidos en su casa para que su hija supiese que él había estado allí. Igualmente ha relatado que los niños tienen terror a su padre, que no quieren ir al Punto de Encuentro Familiar y que la niña tiene pesadillas y el niño enuresis nocturna. Su hijo Gumersindo es amigo del acusado y que un día estando en casa su hijo le dijo a su hermana (a Valentina) que a ti lo que te hace falta es un maltratador de verdad.

Este testimonio también debe valorarse con suma cautela al tratarse de la madre de la víctima.

Versión distinta es la mantenida por el resto de los testigos. María Virtudes, cuñada de Valentina, alegó que tuvieron una relación muy estrecha entre ambas y que se llamaban todos los días para comentarse que tal les iba en el trabajo, con los niños y que nunca le comentó lo de los malos tratos o insultos, y tan solo alguna discusión típica del matrimonio. Que ella nunca ha visto insultos o amenazas a los niños, ni en casa ni en el camping a donde ella también iba. Que ella tiene su plaza de camping pegada, a un metro, de la de Valentina y nunca ha escuchado nada y eso que tienen las ventanas abiertas porque van en verano y se escucha todo. Sorprende también que la Sra. María Virtudes alegó que para ella la denuncia de Valentina es por el tema de la guarda y custodia, que cree que ha sido difícil el matrimonio al tener trillizos y que ha habido mucha presión en ese matrimonio por parte de la hermana y madre de Valentina.

Rafaela ha negado haber visto insultos o golpes del acusado a los hijos, afirmando más bien todo lo contario alegando que los hijos al salir de la ikastola iban corriendo en brazos de su padre y que ella ha bromeado diciéndole que no tenía brazos para tanto niño, y que ha visto los dos momentos, tanto antes como después del divorcio y los niños se han echado en brazos de su padre. Ha negado haber visto o escuchado insultos o amenazas del padre a sus hijos en el camping.

El hermano del acusado, el Sr. Isidro alegó que la relación de su hermano con Valentina era normal y que nunca le ha visto insultar o amenazar a los niños. El testimonio de este testigo debe ser valorado con prudencia.

En cuanto al hermano de Valentina, el Sr. Gumersindo, alegó que tiene buena relación con el acusado y nula con su hermana. Ha negado haber visto u oído amenazas o insultos del acusado hacia su hermana o los hijos, afirmando que el acusado es muy pachón, cuando dijo lo de que a su hermana le hace falta es un maltratador de verdad lo haría en un contexto de comparación por cómo es el acusado. Que havisto como los hijos van corriendo hacia su padre y como éste le coge en volandas.

El perito Donato concluye que la Sra. Valentina presenta una clínica compatible con un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y ánimo deprimido, una situación compatible con conductas abusivas denunciadas por ella y un malestar.

La perito Marí Trini detalla que ambos progenitores presentan versiones contradictorias y dispares entre sí acerca de la dinámica familiar así como del papel desempeñado por cada progenitor, y que ambos progenitores muestran un vínculo afectivo cálido con los menores. También se menciona que es probable que tanto la Sra. Valentina como su entorno familiar han trasmitido los menores el rechazo hacia la figura paterna sin ser consciente del perjuicio que se puede derivar para los menores dicha actitud. En relación con los hijos no se ha apreciado ningún indicador significativo de malestar emocional y durante la entrevista no se han observado signos de miedo o rechazo hacía él.

Los informes de la UVFI realizadas por la Sra. Palmira, en relación con Rafaela, como la forense advierte que al igual que con los hermanos no puede descartarse preparación o instrucción previa acerca de la exploración, y que los tres hermanos presentan un discurso poco específico y muy parecido al de la madre sugiriéndose una aparente interiorización y mimetización con el discurso de la madre, y en cuanto al relato respecto del problema familiar, resulta en general poco espontáneo y natural, impresionando a la forense la tendencia a la sobredimensión generalizada de los aspectos negativos de la figura paterna como los positivos de la figura materna. Hay una afectación psicológica de la menor Rafaela que resulta correlacional con los hechos denunciados, pero que los mismos no se correlacionan con un supuesto de violencia doméstica ni de género por parte del padre y que la situación es compatible con una disfuncionalidad familiar.

En relación con María Rosa, advierte que al igual que con los hermanos no puede descartarse preparación o instrucción previa acerca de la exploración, observando una tendencia generalizada a proyectar una imagen negativa del contexto paterno y todo lo relacionado con él, y que los tres hermanos presentan un discurso poco específico y muy parecido al de la madre sugiriéndose una aparente interiorización y mimetización con el discurso de la madre, y en cuanto al relato respecto del problema familiar, resulta en general poco espontáneo y natural, impresionando a la forense la tendencia a la sobredimensión generalizada de los aspectos negativos de la figura paterna como los positivos de la figura materna. La forense concluye afirmando que hay una afectación psicológica de la menor María Rosa que resulta correlacional con los hechos denunciados, pero que los mismos no se correlacionan con un supuesto de violencia doméstica ni de género por parte del padre y que la situación es compatible con una disfuncionalidad familiar.

En relación con Mercedes, advierte que al igual que con los hermanos no puede descartarse preparación o instrucción previa acerca de la exploración, observando una tendencia generalizada a proyectar una imagen negativa del contexto paterno y todo lo relacionado con él, y que los tres hermanos presentan un discurso poco específico y muy parecido al de la madre sugiriéndose una aparente interiorización y mimetización con el discurso de la madre, y en cuanto al relato respecto del problema familiar, resulta en general poco espontáneo y natural, impresionando a la forense la tendencia a la sobredimensión generalizada de los aspectos negativos de la figura paterna como los positivos de la figura materna. La forense concluye afirmando que hay una afectación psicológica del menor que resulta correlacional con los hechos denunciados, pero que los mismos no se correlacionan con un supuesto de violencia doméstica ni de género por parte del padre y que la situación es compatible con una disfuncionalidad familiar.

El informe de Valentina, concluye que aunque la Sra. Valentina presente una afectación psicológica en forma de sintomatología ansiosodepresiva, no puede dictaminarse que guarde relación de causalidad con una situación de desigualdad, abuso y asimetría depoder característica de la violencia de género y que en análisis en su conjunto, resulta más compatible con una situación de deterioro y disfuncionalidad en convivencia y de agravamiento de la conflictividad en el contexto de un divorcio.

En relación con el acusado concluye que si bien presenta elementos psicológicos de riesgo para la manifestación de conductas impulsivas ocasionales, estos no se concretarían en el marco de una supuesta situación de desigualdad característica de la violencia de género, y que en análisis en su conjunto resulta más compatible con una situación de deterioro y disfuncionalidad conyugal en convivencia, así como de agravamiento de la conflictividad entre las partes en el contexto de un divorcio.

En los informes periciales se advierte de la clara influencia que el entorno familiar ha podido ejercer sobre los menores a la hora de ser explorados, de ahí las cautelas que han de observarse a la hora de valorar el testimonio de la madre y hermana de Valentina en la vista, al estar plenamente posicionadas y con la intención de influir a favor de ésta.

Hay dudas en cuanto al estremecedor relato dado por la testigo Ana, así como lo alegado por la hermana y madre de Valentina cuando han ofrecido una retahíla de malos tratos, insultos y humillaciones del padre a sus hijos, puesto que colisionan frontalmente con las percepciones de otros testigos y los informes forenses donde se observa como el padre y sus hijos interactúan con normalidad.

Hay que destacar las advertencias dadas por la forense judicial cuando señala que en todos los hermanos no puede descartarse preparación o instrucción previa acerca de la exploración, observando una tendencia generalizada a proyectar una imagen negativa del contexto paterno y todo lo relacionado con él, y que los tres hermanos presentan un discurso poco específico y muy parecido al de la madre sugiriéndose una aparente interiorización y mimetización con el discurso de la madre, y en cuanto al relato respecto del problema familiar, resulta en general poco espontáneo y natural, impresionando a la forense la tendencia a la sobredimensión generalizada de los aspectos negativos de la figura paterna como los positivos de la figura materna. La forense concluye afirmando que hay una afectación psicológica de los tres hermanos que resulta correlacional con los hechos denunciados, pero que los mismos no se correlacionan con un supuesto de violencia doméstica ni de género por parte del padre y que la situación es compatible con una disfuncionalidad familiar.

Como señala la forense, en análisis en su conjunto resulta más compatible con una situación de deterioro y disfuncionalidad conyugal en convivencia, así como de agravamiento de la conflictividad entre las partes en el contexto de un divorcio.

No se niega que parte del relato de la Sra. Valentina sea cierto, en lo concerniente a alguna expresión desafortunada por parte del padre hacía sus hijos, pero debe contextualizarse en la especial situación que ya se ha dicho de este matrimonio.

III.- Como se ha expuesto, en la resolución se explicitan un variado elenco de argumentos, tanto fácticos como jurídicos, articulados a partir de las abundantes pruebas desarrolladas en el acto del juicio oral que desembocan en el pronunciamiento de signo absolutorio.

Se aduce por la defensa, en primer lugar, que no se ha tomado en consideración en la resolución los informes del Punto de Encuentro Familiar que constan en las paginas 61, 63, 131, de 23/10/2018, 19/07/2018, 30/07/2018,19/09/2019, en los que el acusado profiere amenazas y actitudes intimidantes hacia los menores, con amenazas hacia Mercedes como ' te voy a dar en la boca', llegándose a enfrentarse a los educadores del PEF negándose a abandonar el lugar, así como que tampoco se ha valorado a transcripción y prueba fonográfica instada por la defensa de la Sra. Valentina, en la que los tres menores relatan agresiones y amenazas por el acusado.

Del contenido del escrito del recurso de apelación solo se destaca por lo que se refiere a la ausencia de valoración de los informes del Punto de Encuentro Familiar que en una ocasión el acusado se dirigió a su hijo Mercedes diciendo que le iba a dar en la boca.

Y a estos efectos debemos indicar que en el acto del juicio el acusado Sr. Marco Antonio ha explicado que debido a que su hijo estaba diciendo palabrotas reaccionó verbalmente con esa concreta expresión, lo cual atendido al particular contexto en el que se produce es claro que carece de la energía y propia sustantividad para que pueda constituir un delito de amenazas, al margen de que no se imputa al acusado por tal infracción respecto de sus hijos.

Así, en el escrito de acusación provisional formulado por la representación de la Sra. Valentina en fecha 26 de diciembre de 2018 (folios 167 a 172 de las actuaciones) en primer lugar no se consigna, dentro del minucioso relato efectuado, como dato fáctico acusatorio la específica expresión atribuida al acusado sobre su hijo Mercedes ( te voy a dar en la boca).

Y en relación a las demás referencias que efectúan los hijos y a la transcripción fonográfica instada por la Acusación Particular, lo cierto es que la acusación ahora recurrente no interesó específicamente en el apartado correspondiente de su escrito de acusación ni en el acto del juicio que se procediera a la audición de dicha grabación.

A fortiori, dichas grabaciones que en todo caso obran transcritas en el atestado policial (folios 31 y siguientes) no puede ser tomadas en consideración porque no existe constancia de cómo se efectuaron ni en qué condiciones, sino que simplemente se indica que la transcripción fue facilitada por la denunciante.

IV.- Arguye la parte recurrente que se ha producido un error en la valoración del testimonio de la Sra. Valentina la cual ha ofrecido un claro relato incriminatorio y persistente a lo largo de todo el procedimiento: en dependencias policiales, judiciales, en los servicios sociales, la UVFI y el perito psicólogo, los mismos hechos, el mismoítertemporal, el mismo lugar en el que se han producido las agresiones, sostenibilidad de la narración que responde a que ha manifestado una verdad.

Testimonio que se indica que se encuentra apuntalado por la declaración del perito Donato, psicólogo experto en violencia de género, quien manifestó que la denunciante presentaba toda la sintomatología clínica psicológica de una persona víctima de violencia de género, concretamente de violencia de naturaleza psicológica.

Frente a ello, la resolución considera que tales declaraciones incriminatorias no son suficiente para enervar la presunción de inocencia pues entran en contradicción con lo manifestado por los testigos propuestos por la defensa: la Sra. María Virtudes, Rafaela, el hermano de Valentina el Sr. Gumersindo, o Isidro así como las peritos Palmira y Marí Trini.

De la lectura de la fundamentación jurídica se infiere que el magistrado a quootorga especial valor a la declaración del propio hermano de la denunciante, D Gumersindo, quien refirió que tiene buena relación con el acusado y nula con su hermana. Negó haber visto u oído amenazas o insultos del acusado hacia su hermana o los hijos, afirmando que el acusado es muy pachón, cuando dijo lo de que a su hermana le hace falta es un maltratador de verdad lo haría en un contexto de comparación por cómo es el acusado. Que ha visto como los hijos van corriendo hacia su padre y como éste le coge en volandas.

Por lo que se refiere a la alegación relativa a que el informe emitido por la psicóloga del Equipo Psicosocial únicamente tenía por objeto la idoneidad de ambos progenitores para el ejercicio de las funciones parentales y sobre el régimen de custodia y visitas más conveniente hemos de indicar que ello no puede significar que las conclusiones o consideraciones llevadas a cabo por la facultativa forense no pueden ser, en cierto modo, extrapolables al presente procedimiento, si bien con las precisas cautelas. Y a este respecto la propia especialista firmante del dictamen manifestó que a fin de emitir sus conclusiones valoró la globalidad de la situación y ya recogía que había un procedimiento penal que se tenía que aclarar. Por ello, no encontramos obstáculo a que dicho dictamen pericial también haya sido ponderado por el magistradoa quocomo una prueba más dentro del copioso acervo probatorio que existe en la causa, máxime cuando proviene de un organismo institucional prima facieneutral y objetivo.

Además el Juzgador ofrece un motivo razonable para evaluar con suma cautela las declaraciones de neto signo inculpatorio ofrecidas por algunos familiares directos de la denunciante y ello a partir de las consideraciones realizadas por la perito del Equipo Psicosocial: según la Unidad Forense de Valoración Integral parece probable que tanto la Sra. Valentina como su entorno familiar han transmitido a los menores el rechazo a la figura paterna, por lo que es lógico que se extreme la cautela en el momento de valorar las declaraciones de la madre y de la hermana de la denunciante.

En lo concerniente a la alegación referida a que el informe de la UVFI fue emitido solo por una trabajadora social hemos de indicar que consta nítidamente en las actuaciones que en la elaboración de dichos informes sí intervino la psicóloga integrante de la institución Palmira. Así obra en los informes fechados el día 20 de noviembre de 2018 respecto de la menor Rafaela (f. 138 y ss.), de la menor María Rosa (f. 146 y ss.), del acusado Sr. Marco Antonio (f. 150 y ss.) y de la denunciante Sra. Valentina (f. 153 y ss.).

Por lo que atañe al invocado error en la valoración de las declaraciones testificales del matrimonio formado por Isidro y María Virtudes debido a la equivocación en la ubicación de las plazas de camping, ya que la Sra. María Virtudes y su marido tienen su plaza de camping pegada a la plaza de camping de la madre de la Sra. Valentina, que distan más de 100 metros de la que tenía la Sra. Valentina y el Sr. Marco Antonio, hemos de indicar que la supuesta reseñable distancia entre esas plazas, aun de ser cierta, no puede revestir la trascendencia que pretende otorgarle la parte recurrente pues lo realmente relevante, a estos efectos, es que ambos testigos han aseverado que nunca escucharon ni presenciaron comportamientos agresivos ni intimidantes del acusado en el camping, donde presumiblemente había de pasar largas temporadas en compañía de sus hijos.

También se aduce en el recuro que no puede tomarse en consideración el testimonio ofrecido por la testigo Rafaela puesto que manifestó que ' siempre coincidía con el Sr. Marco Antonio a la salida del colegio y no vio ningún comportamiento disfuncional del Sr. Marco Antonio hacia ellos', no ajustó su testimonio a la realidad ya que cuatro de cinco días de la semana la única coincidencia con el Sr. Marco Antonio era como mucho de 5 o 10 minutos uno o dos

En cualquier caso, con independencia de la frecuencia semanal, bien sea elevada o bien sea exigua, con que la testigo Sra. Rafaela veía al acusado y a su hijos lo cierto es que refirió que los niños salían corriendo del colegio para echarse en brazos de su aita e incluso de hacerle bromas de decirle que no tiene manos para tantos niños y que ha visto los dos momentos, tanto antes como después del divorcio y los niños se han echado en brazos de su padre. Ha negado haber visto o escuchado insultos o amenazas del padre a sus hijos en el camping.

Es decir, la indicada testigo viene a aseverar diáfanamente que el comportamiento y las reacciones del acusado con sus hijos que ella observó se encuentra en radical y abierta contradicción con lo mantenido por la denunciante.

V.- En definitiva, tras la lectura del contenido de la argumentación desarrollada en la resolución combatida que ha desembocado en un pronunciamiento de contenido absolutorio, no podemos afirmar que dicha Sentencia haya incurrido en equivocación o error en la valoración del caudal probatorio pues las razones aducidas no pueden considerarse ilógicas, incoherentes o arbitrarias y ello, fundamentalmente, ante las manifestaciones dispares y antitéticas de los dos implicados y, de análogo modo, ante las versiones diametralmente disímiles ofrecidos por diferentes testigo y peritos que han depuesto en el acto del juicio oral.

En todo caso es necesario recordar en que la función de este Tribunal ad quemcon ocasión del recurso de apelación no es llevar a cabo un nuevo enjuiciamiento de los hechos o una nueva valoración de la prueba sino controlar o verificar si los razonamientos efectuados en la resolución recurrida se ajustan a los cánones de racionalidad y objetividad.

Y en este sentido debemos poner de manifiesto en relación a las sentencias absolutorias que la exigencia de motivación también es predicable. Pero en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juegos otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como suceden en el proceso penal, la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello se refuerza el canon exigible. En las sentencias absolutorias, por el contrario, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que en las condenatorias, la motivación se sitúa en el plano general de cualesquiera otras sentencias. Ello no supone que pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta es requerida siempre. No cabe por tanto entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de tal absolución, lo que, aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.

Conviene también recordar el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias, cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con las pruebas personales. En reiteradas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

Por consiguiente, aplicando las referidas directrices hermenéuticas acerca del necesario canon o estándar de motivación de las resoluciones de signo absolutorio, en el caso presente, debemos concluir que la sentencia atacada lo ha cumplimentado de manera sobrada y suficiente.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.

TERCERO.- Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Marta Arostegui Lafont, en representación de Dª. Valentina, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2021, por el Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia/San Sebastián, confirmando la misma, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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