Sentencia Penal Nº 16/2022, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 8/2022 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

Teléfono: 952698926/27

Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: EQP

Modelo: SE0200

N.I.G.: 52001 41 2 2007 0004315

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000008 /2022RP2 1/22

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000340 /2019

Delito: DELITOS ELECTORALES

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, PSOE PSME

Procurador/a: D/Dª , JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Abogado/a: D/Dª , JOSE MIGUEL PEREZ PEREZ

Recurrido: Justiniano, Leopoldo , Matías

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS YBANCOS TORRES, MARIA LUISA MUÑOZ CABALLERO , MARIA LUISA MUÑOZ CABALLERO

Abogado/a: D/Dª RACHID MOHAMED HAMMU, BLAS JESUS IMBRODA ORTIZ , SALOMÓN SERFATY BITTÁN

SENTENCIA N. 16/22

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

Melilla, a 16 de febrero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 340/19 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla seguidos por delitos electorales contra Leopoldo, representado por el procurador Doña María Luisa Muñoz Caballero y defendido por el letrado Don Blas Jesús Imbroda Ortiz y contra Matías, representado por la Procurador Doña María Luisa Muñoz Caballero y defendido por el Letrado Don Salomon Serfaty Bittan resultando el resto de los datos identificativos de ambos acusados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, siendo acusación particular Partido Socialista de Melilla, representado por el Procurador Don José Luis Ybancos Torres, con la defensa del Letrado Don José Miguel Pérez Pérez y Don Justiniano, representado por el Procurador Don José Luis Ybancos Torres y defendido por el Letrado Don Rachid Mohamed Hammu, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó sentencia, en fecha 25 de noviembre de 2.021 , considerando probado que:

'El acusado D. Leopoldo conocido por el apodo ' Chipiron' en la sede de la Asociación llamada 'Numidia' sita en la calle General Millán Astray de Melilla con vistas a las elecciones a la Asamblea Autónoma de 27 de mayo de 2007 se dedicaba a rellenar solicitudes de voto por correo para posteriormente tener acceso a la documentación electoral enviada por la oficina de Correos y copia de las solicitudes, con la promesa de vales de comida de 60 euros canjeables en los supermercados Aliprox emitidos por la Viceconsejería de Bienestar Social de Melilla y firmados por el otro acusado D. Matías que ostentaba el cargo de Viceconsejero en ese momento. El acusado acompañaba a los ciudadanos que le pedían ayuda para la solicitud de los vales, hasta la oficina técnica correspondiente como parte de su actividad de control una vez que le habían llevado los ejemplares de solicitud de voto por correos.

Así en la sede de la asociación se intervinieron 87 certificados del censo electoral ya preparados para introducirlos en el sobre del voto por correo, 30 sobres de voto por correo cumplimentados, 71 impresos de solicitud de voto por correo (ejemplares para el interesado) y 41 fotocopias de vales nominales de la Consejería de Bienestar Social canjeables por alimentos en los supermercados Aliprox en Melilla por valor de 60 euros cada uno firmados por el Viceconsejero de Asuntos Sociales D. Matías, con la siguiente relación:

Nombre certificado censo electoral sobre de voto vales de alimentos

1 Delia 19-05-07 SI NO

2 Emma 18-05-07 SI 16-05-07

3 Nuria 17-05/07 SI 16-05-07

Nombre certificado censo electoral sobre de voto vales de alimentos

4 Geronimo 18-05-07 SI NO

5. Rita 18-05-07 SI NO

6. Javier 18-05-07 SI NO

7 Catalina 18-05-07 SI NO

8 Margarita 18-05-07 SI NO

9- Arsenio 18-05-07 SI NO

10 Susana, 15 17-05-07 SI NO

11 Rosalia 17-05-07 SI NO

12 David 01-05-07 SI 13-04-07

13 Adelaida 17-05-07 SI NO

14 María Inmaculada 17-05-07 SI NO

15 Erasmo 18-05-07 SI NO

16 Inocencio 17-05-07 SI 16-05-07

17 Jesús 12-05-07 SI 09-04-07

18 Celia 18-05-07 SI 16-05-07

19 Martin 18-05-07 SI NO

20 Victorino 17-05-07 SI NO

21 Luis Andrés 17-05-07 SI NO

22 Jesus Miguel 18-05-07 SI NO

23 Sagrario 17-05-07 SI NO

24 Alfredo 17-05-07 SI NO

25 Arturo 17-05-07 SI NO

26 María Consuelo 17-05-07 SI NO

2. Alicia 17-05-07 SI NO

28 Bárbara 18-05-07 SI NO

29 Candelaria 07-05-07 SI NO

30 Eusebio 7-05-07 SI 13-03-07

31 Felipe 16-05-07 NO 26-02-07 12-03-07

Nombre certificado censo electoral sobre de voto vales de alimentos

32 Germán 04-05-07 NO NO

33 Hernan 17-05-07 NO NO

34 Fermina 12-05-07 NO NO

35 Gema 17-05-07 NO NO

36 Irene 15-05-07 NO 21-03-07 15-05-07

37 Manuel NO 16-05-07

38. Magdalena 17-05-07 NO NO

39. Octavio 17-05-07 NO NO

40 Rebeca 15-05-07 16-05-07

41. Severiano NO NO

42 Sofía 11-05-07 NO NO

43 Teresa 07-05-07 NO 15-05-07

44. Marí Luz 07-05-07 NO

45 Luis Antonio 15-05-07 NO NO

46. Adoracion 07-05-07 NO NO

47. Amanda 07-05-07

48 Antonia 12-05-07 NO

49 Aurelia 12-05-07 09-04-07

50 Andrés 04-05-07

51 Estrella 04-05-07

52 Baltasar 01-05-07 13-04-07

53 Bernardino SOBRE CERRADO

54. Casimiro 01-05-07 13-04-07

55 Leocadia SOBRE CERRADO

56 Desiderio RESGUARDO SOLICITUD VOTO CORREO

57 Elias 15-05-07

58 Cesar 07-05-07 NO 18-05-07

59 Ezequiel 07-05-07 NO 18-05-07

60. Gabriel SOBRE CERRADO

Nombre certificado censo electoral sobre de voto vales de alimentos

61 Heraclio 17-05-07 NO

62. Indalecio 18-05-07 NO

63 Sonsoles 18-05-07 NO

64. Millán 07-05-07 NO

65 Leandro 17-05-07 SOBRE CERRADO

66 Rodolfo 17-05-07 SOBRE CERRADO

67 Agustina 18-05-07 SOBRE CERRADO 15-05-07

68 Asunción 18-05-07 SOBRE CERRADO

69 Blanca 18-05-07 21-03-07

70 Carmela 17-05-07 15-05-07

71 Claudia NUM000 NO

72 Luisa 18-05-07 NO

73 Mariana 18-05-07 NO

74 Anselmo 18-05-07 NO

75 Aurelio 17-05-07 NO

76 Alexis 17-05-07 NO

77 Carlos 17-05-07 NO

78 Hernan 17-05-07 NO

79 Noemi 17-05-07 NO 12-03-07 16-05-07

80 Reyes 01-05-07 NO

81 Felicisimo 12-03-07

82 Verónica 01-05-07 SOBRE CERRADO

83 Humberto NUM001 RESGUARDO SOLICITUD VOTO CORREO 12-05-07

84 Casilda 17-05-07 SOBRE CERRADO

85 Lucas 17-05-07 SOBRE ROTO

86 Bernarda 17-05-07 SOBRE CERRADO

87 Nicanor 18-05-07 SOBRE CERRADO

88 Constanza 18-05-07 SOBRE CERRADO

89 Roman 18-05-07 SOBRE CERRADO

Nombre certificado censo electoral sobre de voto vales de alimentos

90 Silvio 03-05-07 SOBRE CERRADO

91 Vidal 09-05-07

92 Hortensia 12-05-07

93 Josefina 15-05-07

94 Lorenza 15-05-07 SOBRE CERRADO 26-02-07 13-03-07

95 Marisa 15-05-07

96 Anibal 15-05-07

97. Artemio 17-05-07 SOBRE CERRADO

98. María Purificación 17-05-07 09-04-07

99. Candido 13-04-07

100. Yolanda 23-02-07

101. Cirilo 27-02-07

102. María Virtudes 07-03-07

103. Doroteo 12-03-07

104. Eleuterio 12-03-07

105. Celestina 13-03-07

106. Faustino 21-03-07

107. Belen SOBRE CERRADO 13-04-07

108. Eulalia 09-04-07

109. Hugo 09-04-07

110. Julio 13-04-07

De esa relación se acredita que, de los 37 perceptores de vales de alimentos según fotocopias encontradas:

- 22 tenían en la asociación su certificado censal (números 2, 3, 12,16, 17, 18, 30, 31, 36,43, 49, 52, 54, 58, 59, 67, 69, 70, 79, 94, 97 y 98),

- 9 tenían allí su sobre de voto por correo pendiente de entregar (números 36, 43, 49, 52, 59, 67, 69, 94, 97).

De la relación de beneficiarios de vales alimentos emitido por la Secretaría Técnica de Bienestar Social y Sanidad de 20/6/07 y de la Dirección general de Servicios Sociales de fecha 30/3/21 se encontraron documentación en la sede, en concreto coinciden los numerales 2, 3, 5, 12, 13, 16, 17, 18, 29, 30, 31, 37, 40, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 52, 54, 58, 59, 62, 67, 68, 69, 70, 79, 82, 94, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109 y 110.

2.- No se ha acreditado que el acusado D. Matías conociera la actividad del otro acusado, ni que firmara los vales de comida como dádiva o recompensa para el control del voto por correo para un partido determinado. Tampoco se ha acreditado que las personas que recibieron los vales no cumplieran los requisitos para la obtención de los mismos.'

finalizó con fallo que establece que:

'1.-Que debo absolver y absuelvo a Don Matías del delito electoral continuado del art. 141.1 de la LOREG, del delito electoral continuado del art. 146.1 a ) y 2 de la LOREG y delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.2 del CP en relación con el art. 74 del C.P .

2.-Que debo absolver y absuelvo a Don Leopoldo delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.2 del CP en relación con el art. 74 del C.P .; y debo absolver y absuelvo a Don Leopoldo del delito electoral continuado del art. 141.1 de la LOREG y del delito electoral continuado del art. 146.1 a) de la LOREG al concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal.

3.- Se declaran de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Don José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Partido Socialista de Melilla, recursos a los que se ha adherido la acusación particular en nombre de Don Justiniano y a los que se ha opuesto la representación procesal de cada uno de los acusados.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura.

Fundamentos

Se acepta el relato de hechos probados en lo que se refiere exclusivamente a Don Matías y no se hace expresa referencia a los hechos declarados probados en lo relativo a Leopoldo, por los motivos que se expondrán a continuación.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia considera que el acusado Don Matías no es responsable de ninguno de los delitos de los que vendría acusado mientras que el acusado Leopoldo sería penalmente responsable de los delitos electorales tipificados en los artículos 141.1 y 146.1 a) de la Ley de Régimen Electoral General , si bien absuelve a este acusado de dichos delitos, al entender que concurre la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad criminal. La prescripción estimada se fundamenta, según la propia sentencia, en su apartado cuarto del fundamento de derecho segundo, en la aplicación conjunta de lo dispuesto en los artículos 141.1 . y 146.1 a) de la L.O.R.E.G. vigentes en el momento de ser presuntamente se habrían cometido los hechos delictivos por el acusado, en el año 2.007 y lo dispuesto en el artículo 13.4 del Código Penal redactado por L.O. 1/2015, de 30 de marzo en relación con el artículo 33.4 g) del citado texto legal , de modo que la pena que pudiera imponerse por dichos delitos tras la conversión de las penas previstas en su día a la del nuevo Código Penal, dos multas, una de entre 28 y 60 cuotas, y otra con un mínimo de 3 meses a un máximo de 10 meses, serían pena leve y por lo tanto, la prescripción se produciría a los seis meses, habiendo estado paralizada la causa, a lo largo de estos catorce años, lógicamente, más de ese tiempo en varios periodos.

En cuanto a la pena de inhabilitación especial, la sentencia razona la sentencia que resulta aplicable la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 126/2.021 de 3 de junio de 2.021 que precisamente en relación al artículo 137 de la L.O.R.E.G. que obliga a imponer la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, establece que 'la pena de inhabilitación que prevé ha de tener una duración equivalente a la de la respectiva pena privativa de libertad impuesta en caso de comisión de cada uno de esos delitos, aplicando, en el caso de que la pena impuesta sea la de multa, el mecanismo de conversión a responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP '. De este modo, con la misma duración que la pena principal, la prescripción también tendría lugar a los seis meses.

Frente a dicha sentencia, se interpone recurso de apelación tanto por el Ministerio Fiscal como por las dos acusaciones particulares personadas. El Ministerio Fiscal, como único motivo del recurso alega la existencia de infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 13 , 33 , 54 y 131 del Código Penal y 137 y 141.1 de la L.O.R.E.G. En el recurso se solicita que se condene a Don Leopoldo como autor de un delito electoral del artículo 141.1 del Código Penal , negando que el citado delito se encuentre prescrito en tanto considera que la inhabilitación prevista en el artículo 137 de la citada Ley , tiene un límite de 20 años en cuanto a la duración de la pena, con arreglo a lo previsto en el artículo 40 del Código Penal , por lo que la prescripción del delito se produciría a los 15 años.

En cuanto al recurso interpuesto en nombre de Partido Socialista de Melilla, se alude a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, por vulneración derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la infracción de los artículos 33.3j ) y 131.1 del Código Penal . El recurso considera que la pena a imponer por los delitos electorales, tras la conversión para adaptarlas al nuevo sistema de penas del Código Penal, sería de multa de 28 a 60 cuotas de multa y multa de 3 a 10 meses, a su entender pena compuesta que, como delito menos grave, prescribiría a los 3 años, sin que la causa haya estado interrumpida por dicho periodo de tiempo en ningún momento.

Para finalizar, el escrito de adhesión a los recurso de apelación presentado en representación de Don Justiniano, que se transmuta según el suplico del mismo en escrito de apelación, alude en primer lugar a la falta de competencia del Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento de la causa, aludiendo a que la pena de inhabilitación a imponer, iría de 6 meses a 20 años, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley Electoral y 40 del Código Penal , por lo que el órgano competente para dictar sentencia sería la Audiencia Provincial.

En segundo lugar, alega la irregular aplicación de la norma penal en el tiempo, aplicando las penas vigentes en el momento de los hechos, las normas de conversión de las mismas establecidas en la L.O. 15/2.003 de reforma del Código Penal y lo dispuesto en el artículo 13.4 del Código Penal , introducido por la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Además, en el motivo segundo del recurso, se adhiere al interpuesto por Partido Socialista de Melilla en el sentido de que la pena a imponer sería compuesta, por lo que se aplicaría el artículo 131.3 del Código Penal y como delito continuado, el artículo 74.1 del citado texto legal , obliga a imponer la pena en su mitad superior, por lo que la pena de multa iría de 6 meses y 16 días a 10 meses, por lo que no sería pena leve. Finalmente, se adhiere al recurso del Ministerio Fiscal, considerando, con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo 120/21 de 11 de febrero , que la pena de inhabilitación iría de 6 meses a 20 años y el plazo de prescripción, sería de 15 años.

En los escritos de oposición a los recursos presentados, se recoge, en primer lugar, que no debió admitirse a trámite el escrito de adhesión de Don Rodrigo ( Justiniano) en tanto el mismo no formuló en su día escrito de acusación ni solicitó la apertura de juicio oral. En el caso de que dicho argumento fuera desestimado, se opone a la alegación de falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Penal en tanto la misma no se había alegado con anterioridad al recurso y la pena solicitada no excede de la competencia del Juzgado de lo Penal. En lo relativo a la prescripción de los delitos, considera que la pena de multa que se pudiera imponer, de 3 a 10 meses, sería leve.

En definitiva, la cuestión a dilucidar, junto con si se tiene o no que admitir el recurso presentado por Don Justiniano y en el caso de que esta pregunta obtenga una respuesta positiva, determinar cual sería el órgano competente para el enjuiciamiento, se limita a resolver al tema de la prescripción. No se cuestiona ni es objeto de recurso la absolución de Don Leopoldo ni tampoco la absolución de Don Matías del delito de malversación, de modo que, desprendiéndose del recurso que el citado acusado sería autor de los delitos electorales que se le atribuyen, sobre lo que nada hay que decir en este momento, no entrando a analizar los hechos en sí, la valoración de la prueba ni la calificación jurídica pues estas cuestiones no son objeto de los recursos, debiendo limitarnos a analizar si por las penas de multa e inhabilitación que pudieran imponerse, los delitos electorales deben de ser considerados como menos graves y prescribirían a los 3 años o como leves y la prescripción tendría lugar a los 6 meses.

En todo caso, hay que dejar constancia de lo lamentable que resulta que unos hechos cometidos, supuestamente, en el año 2.007, sean objeto de enjuiciamiento 14 años después. No puede existir la menor explicación ni justificación a semejante retraso en descrédito de la administración de justicia, solo paliada por la notable celeridad del Juzgado de lo Penal en el señalamiento y celebración del juicio y dictado de la sentencia, así como la tramitación del recurso. Paradójicamente, el artículo 151.1 Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General establece que 'las actuaciones que se produzcan por aplicación de estas normas tendrán carácter preferente y se tramitarán con la máxima urgencia posible', lo que no se ha verificado, precisamente, en este caso.

SEGUNDO.- Con carácter previo, antes de entrar a analizar si concurre o no la prescripción de los delitos electorales, resulta preciso hacer mención a la cuestión planteada por la representación procesal de los acusados en cuanto a la falta de legitimación de Don Justiniano para recurrir la sentencia o adherirse a los recursos. Se alega, en definitiva, que debido a diversas vicisitudes procesales que los escritos relatan perfectamente, el mismo no llegó a formular escrito de acusación en su día como persona física, sino que se presentó por el partido 'Coalición por Melilla' y sin embargo, ahora, presenta el recurso de apelación en su propio nombre.

Efectivamente, el 27 de mayo de 2.007, Justiniano presenta un escrito (folio 534 de las actuaciones), solicitando se le tenga por personado en la causa, en nombre del partido político 'Coalición por Melilla', como acusación, sin precisar sí particular o popular.

Posteriormente, el día 30 de mayo Justiniano otorga poder apud acta (folio 624) y simultáneamente, presenta escrito personándose como acusación particular, como candidato del partido, y solicitando la adopción de una medida cautelar, dictándose providencia el 31 de mayo de 2.007 por la que se le tenía como acusación particular (folio 635).

El procedimiento continúa su 'tramitación' con una exasperante lentitud hasta que el día 8 de octubre de 2.013 se dicta auto de Procedimiento Abreviado en el que no aparecen ni Don Justiniano ni Coalición por Melilla como acusación particular.

En el folio 686 figura escrito presentado el 13 de octubre de 2.014, en nombre de Coalición por Melilla solicita se declare la nulidad de actuaciones al no habérsele notificado el auto de Procedimiento Abreviado y no haber podido ejercer su derecho de defensa.

Mediante escrito de 4 de julio de 2.011, Don Justiniano cambia de letrado (folio 1.526). Nada se dice al respecto por el Juzgado.

El Juzgado de lo Penal número 1 de Melilla, al que se remitieron las actuaciones para su enjuiciamiento, acuerda la nulidad de actuaciones en el acto de la vista que tuvo lugar el 20 de noviembre de 2.018 y el 28 de noviembre de dicho año el Juzgado de Instrucción al que se devolvieron las actuaciones(folio 1.852) acuerda proceder a la notificación del auto de 8 de octubre de 2.013 a Coalición por Melilla y darle el plazo de 10 días para que presente escrito de acusación, lo que se lleva a cabo, el referido partido, mediante escrito de 17 de diciembre de 2.018. Recordemos que han transcurrido más de 11 años desde la personación inicial.

El 10 de enero de 2.018 se dicta auto de apertura de juicio oral que recoge la acusación de Coalición por Melilla. Nadie se dio cuenta, ni el citado partido, ni Don Justiniano, ni el Juzgado de Instrucción, ni el Juzgado de lo Penal, ni el Ministerio Fiscal, ni la otra acusación particular ni las defensas, que el que estaba personado era la persona física y no el partido político.

En el acto del juicio, como cuestión previa, se plantea por las defensas que Coalición por Melilla, nunca llegó a estar personada como tal en la causa.

La propia sentencia tiene como acusación a Don Justiniano como persona física, al que se notifica la sentencia y presenta recurso de apelación.

Lo cierto es que a quien se tuvo por parte, Don Justiniano como persona física, no se le ha dado intervención en la causa y al partido al que representa, se le ha tenido por parte pese a no estar personada y es en el momento del juicio cuando se cuestiona que el partido sea parte y en lo sucesivo, se tiene por parte, a todos los efectos, a la persona física.

Resulta evidente que el hecho de que hayan transcurrido once años y medio desde las personaciones al acto del juicio ha llevado a un error no solo a las partes, sino al órgano judicial, hasta el punto de que nadie sabía, a ciencia cierta, quien era la parte, como si el representante del partido y el mismo, fueran la misma cosa. Lo más correcto desde el punto de vista procesal, sería, posiblemente, declarar la nulidad de actuaciones para que Justiniano pudiera volver a presentar escrito de acusación, pero no resulta lógica esta solución y volver al auto de Procedimiento Abreviado más de 14 años después.

La solución del Juzgado de continuar con Don Justiniano como parte, no dilatando más la causa, parece la más adecuada, teniendo en cuenta que lo ocurrido no es solo culpa de la parte sino también del propio órgano judicial que ha dado lugar a la confusión padecida que nadie puso de manifiesto. El Juzgado, previo error de la propia representación de Coalición por Melilla, le insta a presentar escrito de acusación a dicho partido, pero omite y olvida a Don Justiniano, que se encontraba personado en la causa y al que se le origina indefensión al no darle el oportuno traslado al respecto.

No solo no se le dio traslado en su día como era su derecho, sino que tampoco se le tuvo apartado de la causa por no presentar el escrito de acusación correspondiente. No tiene sentido ni resulta admisible que cuando por error propiciado por el propio Juzgado, producto de la dilación de la causa en el tiempo, se haya tenido por parte, de facto, al partido político sobre cuya personación nada se acordó en su día en lugar de su Presidente, dando traslado al mismo para que presente escrito de acusación, ahora se quiera tener por no presentado el mismo y expulsar a la persona física, que es parte en la causa y a la que no se dio la oportunidad de presentar escrito vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva.

Habría que entender que los actos realizados en nombre del partido y de la persona física, vista la confusión padecida por las partes y los sucesivos Juzgados, se han realizado indistintamente en nombre de uno y otro, sobre lo que ninguno de los dos presenta objeción alguna, quedando perfectamente convalidados y subsanados ( artículo 243.3 de la L.O.P.J .).

Incluso, se podría considerar que Don Justiniano, al que no se le expulsó de la causa en ningún momento o su partido, podrían personarse apud acta al inicio de la vista, sin haber formulado previamente acusación, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, citar la sentencia 385/2.015 de 25 de junio ).

No se puede excluir a la parte ni rechazar su escrito de adhesión a los recursos, cuando se le tuvo por parte y como tal, tiene derecho a actuar. Recordar que la exclusión de la acusación particular del proceso, pretendida por la defensa, vulneraría de suyo su derecho a la tutela judicial efectiva si tenemos en cuenta que, como destaca la S.T.S. de 3 de abril de 2.013 , con cita de la S.T.C. 23/2.008, 11 de febrero , el reconocimiento de un diferente status constitucional entre acusaciones y acusados no implica negar a la acusación particular la protección constitucional dispensada por el art. 24 C.E . y añade que 'la arbitraria exclusión del proceso penal de quien venía ejerciendo su condición de parte acusadora fue mucho más allá de una irregularidad procesal y no puede justificarse con un supuesto desinterés por parte de la acusación particular en la defensa de sus intereses. El derecho a la tutela judicial efectiva, recuerda la S.T.C. 44/2.013 de 25 de febrero , excluye que la normativa procesal se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican cuando se trata del acceso a la jurisdicción, y que tal derecho fundamental no exige necesariamente seleccionar la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las que resulten posibles (por todas, S.T.C. 60/1.985, de 6 de mayo , 206/1.987, de 21 de diciembre , 134/1.990, de 19 de julio , 311/2.000, de 18 de diciembre , 228/2.006, de 17 de julio , 76/2.012, de 16 de abril y 155/2.012, de 16 de julio ). También hemos dicho ( A.T.S. 4 de diciembre de 2.008 , en línea con esa doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser comprometido u obstaculizado mediante la imposición de formalismos que puedan conducir de modo irremediable a una vulneración de aquel derecho. Es menester, pues, ponderar el grado de diligencia procesal de quien pretende ver atenuado el rigor formal en su favor ( S.T.C. 102/1.986, 16 de julio , 57/1.984, 8 de marzo , 60/1.985, 6 de mayo , 110/1.995, 8 de octubre y 120/1.986, 22 de octubre )'

Cuando el órgano judicial y las partes son responsables de la confusión padecida, no resulta lógico expulsar a quien se tuvo por parte y a quien se ha causado indefensión con su olvido en la causa, siendo lo más adecuado continuar el procedimiento teniendo por válidos los actos realizados sin dar lugar a nuevas dilaciones.

En cuanto a la alegación de la falta de competencia del Juzgado de lo Penal realizada por la misma parte, dada su vinculación con la pena de inhabilitación a imponer, en su caso, se analizará conjuntamente con esta, si bien hay que anticipar, que dicha impugnación debe ser rechazada.

TERCERO.- Entrando a analizar si resulta apreciable la prescripción de los delitos electorales, hay que comenzar recordando que el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Electoral General , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, a en el año 2.007, decía textualmente:

'1. El particular que dolosamente vulnere los trámites establecidos para el voto por correo será castigado con las penas de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas.

Por su parte, el artículo 146.1 a) y 2, establecía que:

'1. Serán castigados con la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas:

a) Quién por medio de recompensas, dádivas, remuneraciones o promesas de las mismas, soliciten directa o indirectamente el voto de algún elector, o le induzcan a la abstención'.

El Ministerio Fiscal solicitaba la condena de los acusados por cada uno de los delitos electorales a las penas de 30 días de prisión y 10 meses de multa con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años, mientras que la acusación particular en nombre de Partido Socialista de Melilla solicitó la condena por cada uno de los dos delitos electorales a la pena de 150 días de prisión, 10 meses de multa e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena mientras que la presentada en nombre de Coalición por Melilla/ Justiniano solicitaba la pena de 30 días de prisión, 10 meses de multa e inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La petición de pena se corresponde con las previstas en la Ley de Régimen Electoral General vigente en el momento de comisión de los supuestos hechos delictivos.

Tanto las partes como la propia sentencia contienen una amplia exposición acerca de la conversión de dichas penas, a las previstas en el Código Penal, recordando que la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en sus aspectos penales, es una Ley Penal Especial previa al Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1.995 de 23 de noviembre. Como es notorio, esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de los llamados delitos electorales y la conversión de las penas que recogía para estos delitos la L.O.R.E.G. en un análisis que sin duda ha sido seguido por las partes, que no resulta controvertido y que podemos reproducir antes de abordar las cuestiones más polémicas. Así, en el fundamento de derecho vigésimo cuarto de la sentencia de 20 de noviembre de 2.018 dictada por esta misma Sección , se puede leer, que 'las figuras delictivas estaban castigadas con penas de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas, penas más benignas de las actualmente previstas. Además, y como pena principal, el artículo 137 de la LOREG previene la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo en todos los casos.

Publicado el Código Penal de 1995 (LO 10/1995, de 23 de noviembre), se produjo una modificación de las penas anteriormente señaladas, por cuanto que la Disposición Transitoria Undécima de dicha Ley estableció que tales penas debían ser sustituidas:

e) La pena de arresto mayor, por la de arresto de siete a quince fines de semana, y

f) La pena de multa impuesta en cuantía superior a cien mil pesetas señalada para hechos castigados como delito, por la de multa de tres a diez meses.

Pero tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 15/2.003, de 25 de Noviembre, quedó suprimida la pena de arresto de fin de semana, que fue sustituida, caso por caso, por otras penas, sin establecerse una norma general, por lo que se dejó sin resolver el problema de la aplicación de Leyes especiales, como es la del caso. Ello determinó que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 29/11/2005 examinase la cuestión y tomase el siguiente Acuerdo: 'Al arresto de fin de semana, dentro del Código Penal, le son de aplicación el régimen de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo Legal'; normas que se aplicarán también a las 'leyes penales especiales'.

Por tanto, hemos de acudir a la Disposición Transitoria Octava de la L.O. que aprobó el Código Penal , según la cual, en los casos que la pena fuera la de arresto de fin de semana, la duración de la privación de libertad equivale a dos días por cada fin de semana que correspondiera imponer.

En suma, la pena de arresto mayor, equivalente a arresto de 7 a 15 fines de semana, se convierte en prisión de 14 a 30 días, pena que, de acuerdo con el artículo 71.2 del Código Penal '(...) será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente'.

Estas conclusiones en cuanto a la conversión de las penas, fueron ratificadas por la sentencia de la Sala II 120/2021 de 11 de febrero, que confirma prácticamente en su integridad la dictada por este Tribunal.

En consecuencia, no genera controversia que la pena en abstracto por cada uno de los dos delitos electorales objeto de acusación, sería de 28 a 60 días de multa más de 3 a 10 meses de multa, pena que cabe calificar de compuesta, debiendo estarse, conforme a lo previsto en el artículo 131.2 del Código Penal , al plazo de prescripción de la pena de mayor gravedad.

Por su parte, el artículo 33.3 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, redactado por la redactado por el apartado segundo del artículo único de la L.O. 15/2.003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1.995, de 23 de noviembre, del Código Penal, establecía que eran penas menos graves... i) La multa de más de dos meses, mientras que en el artículo 33.4 establecía que eran penas leves... f) La multa de 10 días a dos meses.

En consecuencia, la multa de más de dos meses como las establecidas en los artículos 141 y 146 de la L.O.R.E.G. eran penas menos graves.

Con posterioridad, los artículos 141 y 146 de la Ley Electoral , fueron dotados de una nueva redacción por la Ley L.O. 2/2011, de 28 de enero, quedando redactados del presente modo:

'Artículo 141 Delito por infracción de los trámites para el voto por correo.

1. El particular que vulnere los trámites establecidos para el voto por correo será castigado con las penas de prisión de tres meses a un año o la de multa de seis a veinticuatro meses.

2. El particular que participe en alguna de las falsedades señaladas en el artículo anterior será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

Artículo 146

1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses:

a) Quienes por medio de recompensa, dádivas, remuneraciones o promesas de las mismas, soliciten directa o indirectamente el voto de algún elector, o le induzcan a la abstención'.

Como podemos observar, con la reforma y con la redacción actualmente vigente, no solo se han adaptado las penas al 'nuevo' Código Penal, sino que se ha producido una notable agravación de las mismas, penas que, en todo caso, tendrían la consideración de menos graves con arreglo a lo previsto en e3l artículo 33.3 a) del Código Penal .

Finalmente, la L.O. 1/2015, de 30 de marzo modificó el artículo 33.3 del Código Penal que pasa a establecer que son penas menos graves... j) La multa de más de tres meses y que son penas leves, según el artículo 33.4 del Código Penal ... g) La multa de hasta tres meses.

Esta previsión se complementa con lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal , redactado por Ley 1/2015 de 23 de noviembre de reforma del Código Penal, que establece:

1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.

2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.

3. Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve.

4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve'.

Este apartado 4 es la clave de que se estime la prescripción en tanto la pena de 3 a 10 meses de multa, puede incluirse como leve, en cuanto a los 3 meses (artículo 33.3 i) y como menos grave, de 3 meses y un día a 10 meses ( artículo 33.4 f) por lo que el plazo de prescripción a aplicar sería el de las penas leves, es decir, el de un año desde que se haya cometido la infracción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131.1 in fine del Código Penal , si bien la sentencia va más allá y considera que el plazo prescriptivo sería el aplicable a las faltas en el artículo 131.2 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, es decir, el de 6 meses.

CUARTO.- El planteamiento del recurso en lo relativo a la prescripción de la pena de multa no puede compartirse ni desde luego parece que los delitos electorales objeto de acusación puedan entenderse equivalentes a las meras faltas ya desaparecidas del Código Penal. La voluntad del legislador, tras la reforma de 2.011, no parece que sea la de restar trascendencia a estas conductas, puesto que agrava las penas a imponer, pero es que lo que no resulta posible, en ningún caso, es combinar preceptos legales del Código Penal y de la L.O.R.E.G. con diferente fecha de redacción y distinta vigencia, mezclando los mismos hasta diseñar una combinación que favorezca al reo.

La L.O.R.G.E. es una norma penal especial cuya vigencia se reconoce y mantiene en la propia exposición de motivos del Código Penal, pero no tiene una existencia autónoma, sino que aparece sometida no sólo a la Constitución Española, sino al Código Penal, con el que debe coordinarse su aplicación. Se trata de una norma penal especial pero que se somete y vincula inexorablemente al propio Código Penal, debiendo ser objeto de interpretación y aplicación como si se trataran de un cuerpo penal unitario.

En este sentido, recordar que el artículo 9 del Código Penal establece que 'las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas. En la misma línea, el artículo 138 de la L.O.R.E.G. establece que 'en lo que no se encuentre expresamente regulado en este Capítulo se aplicará el Código Penal . También serán de aplicación, en todo caso, las disposiciones del Capítulo I, Título I, del Código Penal a los delitos penados en esta Ley'.

Dentro del Título Preliminar se encuentra el artículo 2.2 del Código Penal que establece que 'no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario'.

En todo caso debe de aplicarse la Ley más favorable al reo, que será la vigente en el momento de la comisión del hecho, la del momento del dictado de la sentencia o cualquier otra Ley que hubiera entrado en vigor durante ese periodo, aunque ya hubiera sido derogada por otra posterior, si era más favorable al reo.

La Disposición Transitoria Primera de la Ley 1/15 de 30 de marzo , que recordemos es la que introduce el artículo 13.4 que es el que realmente, da lugar a que se aprecia la prescripción, relativa la 'Legislación aplicable', determina que:

'1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.

3. En todo caso, será oído el reo'.

Como se observa, esta disposición transitoria, en la misma línea que las disposiciones transitorias primera y segunda del Código Penal de 1.995 , consagra la retroactividad de la Ley más favorable al reo, una vez entre en vigor, pero además, determina que 'con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley', de modo que debe de aplicarse una u otra norma, pero por entero, sin la posibilidad de mezclar o combinar los preceptos vigentes en el momento del hecho y los que estén en vigor en el momento del dictado de la sentencia.

Hay por poner de manifiesto que la Disposición Transitoria Primera habla de 'legislación penal anterior', por lo que se refiere no solo al Código Penal sino a las llamadas leyes penales especiales entre las que se incluyen la Ley de Régimen Electoral.

Cuando se comparan normas penales para determinar cuál de ellas resulta más favorable, la comparación ha de realizarse considerándolas en su integridad y no parcialmente, combinando ambas legislaciones. Debe recordarse que conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( S.T.C. 131/86, de 29 de octubre y S.T.S. 434/11, de 17 de mayo y 1.244/11 de 23 de noviembre , entre otras muchas) no cabe hacer una aplicación parcial de dos leyes sucesivas, sino que según la Disposición Transitoria Segunda del Código de 1.995, a la hora de fijar la ley más favorable, habrán de tenerse en cuenta las normas completas de uno u otro Código, sin que pueda construirse un tercer Código con normas fraccionadas de las diferentes regulaciones que se han sucedido a lo largo de este tiempo. Por ejemplo, Como establece la S.T.S. 1.244/11 de 23 de noviembre , 'la disposición transitoria primera, apartado 2, de la LO 15/2003 , que modificó los artículos 33 y 131, disponía, reproduciendo lo previsto en la disposición transitoria segunda de la L.O. 10/1.995 , que en la determinación de la ley más favorable se tendrían en cuenta las normas completas del Código actual y de la ley que lo reformaba, de tal manera que, tal como había interpretado la jurisprudencia, en esa operación no era posible utilizar conjuntamente la parte de regulación de cada conjunto normativo que pudiera resultar más favorable.

En el mismo sentido, la S.T.S. 434/11, de 17 de mayo , recuerda que 'para pronunciarse sobre la prescripción, habrá que tener en cuenta, según la Disposición Transitoria Segunda del Código de 1.995, a la hora de fijar la ley más favorable, las normas completas de uno u otro Código, sin que pueda construirse un tercer Código con normas fraccionadas de las diferentes regulaciones que se han sucedido a lo largo de este tiempo.

Siempre debe considerarse más favorable una norma cuya aplicación conduce a estimar prescrita la responsabilidad penal ( S.T.S. de 30 de noviembre de 2.010 y 16 de abril de 2.013 y 289/2.015 de 14 de mayo ), pero para ello, no resulta posible combinar dos normativas diferentes, con distinto plazo de vigencia. Cabrían dos opciones, o aplicar los artículos 141 y 146 vigentes en el momento de los hechos, castigados con pena calificada de menos grave, con multa superior a los dos meses, o aplicar la normativa vigente en la actualidad, con los artículos 141 y 146 que contemplan pena de prisión obviamente menos grave, pero no optar por aplicar preceptos de uno y otra normativa combinándolos en beneficio del reo, sin salvaguardar la necesaria coherencia del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la opción más favorable al reo será optar por la normativa vigente en el momento de los hechos, aplicando en su caso, si así se entendiera, las penas previstas en ese momento que antes de la entrada en vigor del artículo 13.4 del Código Penal en el año 2.015, serían consideradas como menos graves, sujetas al plazo de prescripción de tres años, sin que la causa haya estado paralizada durante dicho plazo y por lo tanto, los eventuales delitos electorales no han prescrito.

QUINTO.- En cuanto a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en la que se centra el recurso del Ministerio Fiscal, el recurso considera que el plazo de prescripción sería de 15 años. El artículo 137 de Ley Electoral dispone que 'por todos los delitos a que se refiere este Capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo'.

La pena de inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo, que conforme al artículo 44 del Código Penal priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos, es de preceptiva imposición en los delitos electorales, pudiendo tener una duración de 3 meses 20 años, según el artículo 40.1 del Código Penal , por lo que el plazo prescriptivo sería de 15 años conforme a lo previsto en el artículo 131.1 párrafo 2º del Código Penal .

Tradicionalmente, la jurisprudencia de la Sala II ha considerado que la citada pena de inhabilitación era una pena principal de imposición preceptiva, considerando ( S.T.S. 33/16, 16 de abril ) que, 'en tanto que el art. 137 de la L.O.R.E.G. no fija un límite mínimo en la extensión de la pena a imponer, que señalamos ha de considerarse en abstracto para determinar el límite de la prescripción, nos vemos abocados a considerar un límite 15 años'.

Incluso la sentencia de la Sala II número 120/2.021 de febrero de 2.021 antes citada, ratificaba este planteamiento considerando que 'la LOREG no asigna a la pena de inhabilitación del derecho de sufragio un intervalo punitivo determinado limitándose a señalar su art. 137 sólo que se impondrá en todos los delitos electorales junto a las penas que cada uno de señalan en concreto De este modo, como pena principal que es, puede tener una duración situada actualmente entre tres meses y veinte años, ( art. 40.1 C.P .), o de seis meses y un día hasta doce años conforme al Texto Refundido de Código Penal de 1973 vigente en el momento de publicación de L.O.R.E.G. 5/1.985, de 19 de junio, por lo que el plazo de prescripción conforme al art. 131.1 , en ambos casos, es de 15 años.

Sin embargo, la perspectiva ha cambiado por completo con la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 3 de junio de 2.021, en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5246-2020 promovida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el art. 137 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de junio . Se trata de una sentencia interpretativa que desestima la cuestión de inconstitucionalidad y dice que el artículo 137 debe interpretarse en un determinado sentido. Lo que plantea la cuestión, según la propia sentencia, es que la duda planteada respecto al art. 137 LOREG es la laguna o deficiencia omisiva por la carencia de un marco penal abstracto en lo que respecta a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Pena de imposición obligatoria en todos y cada uno de los delitos electorales, los cuales tendrían una pena de duración indeterminada en lo que respecta a la concreta consecuencia jurídica de privación de tal derecho. Se vulneraría la garantía de certeza por la deficiente configuración ex ante de la duración de la pena a imponer en el precepto cuestionado, lo que afecta a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del precepto en el ámbito penal'.

En definitiva, se plantea que, al no recoger una duración en concreto de la pena, el citado precepto no podría aplicarse. La sentencia, como a continuación se verá, descarta que nos encontremos, en el caso de la inhabilitación especial, ante una pena principal, sino que se trata de una pena accesoria que tiene que tener la misma duración que la pena principal. Como se puede leer en la propia sentencia, 'cabe coincidir con el órgano judicial en la imposibilidad de que el art. 40.1 CP sirva para colmar la laguna. Este precepto, en coherencia con su aplicación a todo tipo de inhabilitaciones especiales, tiene por objeto regular los límites de la duración máxima y mínima de la pena de inhabilitación en cualquiera de sus modalidades, pero, contemplando únicamente los umbrales máximo y mínimo, en ningún caso viene a configurar un marco penal abstracto a partir de tales umbrales, ya que este concepto viene referido a delitos específicos como son, en el caso, los establecidos en los preceptos de la LOREG relativos a los delitos electorales, los cuales nada dicen al respecto. Además, la estimación como pena principal de la inhabilitación aquí cuestionada, permitiría abrir un abanico temporal que iría de los tres meses a los veinte años, tal y como recoge el art. 40.1 CP , posibilitando al juez o tribunal imponer, motivadamente dentro de ese amplio intervalo un determinado tiempo de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, al margen de otra pena que pudiera corresponderle al sujeto por el delito electoral cometido. De este modo se solventaría la laguna normativa mediante una extensión de los marcos de penalidad muy poco respetuosa de la garantía penal del principio de legalidad, otorgando un espacio de discrecionalidad judicial sobre la individualización de la pena en relación con ilícitos de diferente gravedad claramente excesivo, lo que determinaría tanto la imprevisibilidad de las consecuencias, cuanto su eventual desproporción'.

El Tribunal Constitucional establece, a continuación, como debe de interpretarse el artículo 137. Para resolver la cuestión, acude a una interpretación integradora y coherente con el resto del ordenamiento jurídico, interpretación impuesta por el artículo 138 L.O.R.E.G. y 9 del Código Penal antes citados, concluyendo que esa supuesta 'laguna puede ser salvada por remisión a lo dispuesto en el art. 33.6 en relación con el art. 56.1 CP , cuando, en referencia, entre otras, a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, dispone que 'tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal' o aluden a que la privación del derecho de sufragio pasivo lo es 'durante el tiempo de la condena'. Aplicando la remisión que la L.O.R.E.G. formula al Código penal en su art. 138 , es factible entender que dicha regla es aplicable a lo concretamente cuestionado en el presente proceso, en el sentido de que es útil para colmar la carencia de marco penal expreso que ha apreciado el órgano judicial en el art. 137 L.O.R.E.G. Esta interpretación es también coherente con la ubicación sistemática del precepto en relación con el conjunto de las normas penales en materia electoral, pues se trata de una disposición general aplicable a todas las que prevén las conductas punibles y las correspondientes sanciones. No se opone tampoco al tenor literal del precepto ('se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes') que indica que la inhabilitación se añade a la condena impuesta por la comisión del concreto delito electoral de que se trate, lo que, además de indicar que se trata de una pena de imposición preceptiva ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 322/2016, de 19 de abril ) aproxima su regulación al art. 54 C.P . en punto a la accesoriedad de las penas de inhabilitación. Se adecúa así la duración de la inhabilitación en función de la gravedad de la conducta, atendiendo a la graduación específica de las otras penas a imponer. Y tampoco convierte al art. 137 LOREG en un precepto reiterativo e innecesario, pues también así entendido resulta que la cláusula general del art. 137 LOREG incluye un contenido regulador propio, en el sentido de que hace posible aplicar la pena de inhabilitación que prevé, aunque la pena impuesta no sea la de prisión, a diferencia de lo que deriva del art. 56 CP . Ese criterio presenta conexiones con aquel que, bien que para un supuesto diferente, aplica el art. 6.2 a) L.O.R.E.G. cuando considera inelegibles a 'los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena', y puede ser aplicado aquí ya que el que el art. 6.2 L.O.R.E.G. mencione solo algunas causas de inelegibilidad derivadas de sanciones penales, no significa que el Código penal no pueda prever otras (en un sentido parecido, S.T.C. 158/1.991, de 15 de julio , FJ 2, citando la S.T.C. 80/1.987, de 27 de mayo , FJ 3) y nada impide que el criterio que expresa este precepto de la L.O.R.E.G. pueda ser tomado en consideración a los efectos de interpretar otro precepto de la misma norma legal, a los mismos efectos. Ello significa que ha de entenderse que el art. 137 L.O.R.E.G. no incurre en la indeterminación que aprecia el órgano judicial, por cuanto la pena de inhabilitación que prevé ha de tener una duración equivalente a la de la respectiva pena privativa de libertad impuesta en caso de comisión de cada uno de esos delitos, aplicando, en el caso de que la pena impuesta sea la de multa, el mecanismo de conversión a responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP . Se elimina también así el riesgo que el órgano judicial aprecia en relación con una aplicación judicial del precepto poco coherente o imprevisible que pudiera conducir a una infracción del art. 25 C.E .'.

En consecuencia, con esta interpretación del precepto que impone de forma vinculante el Tribunal Constitucional, el artículo 40 solo marca un máximo y un mínimo de duración de la pena que cada tipo penal debería concretar y en su defecto, la pena de inhabilitación debe tener la duración de la pena principal, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 del Código Penal , en este caso, de 14 a 30 días de prisión conforme a lo antes expuesto, aunque luego se sustituyan por multa. La sentencia resulta totalmente aplicable en cuanto interpreta el artículo 137 y carece de relevancia, como alega el Ministerio Fiscal, que en el caso analizado el delito fuera el del artículo 143 y no el de los artículos 141 y 146, en tanto, en cualquier caso, se analiza e interpreta, en general, el artículo 137.

De este modo, la pena de inhabilitación debe tener la duración de la pena principal que, en el caso de sentencia condenatoria, se imponga, no siendo lógico que se pudiera imponer, discrecionalmente, una pena de 28 días de multa y 20 de años de inhabilitación especial.

Por otra parte, establecido que la pena de inhabilitación debe tener la misma duración que la de la pena principal, carece de sustento la alegación de la representación de Don Justiniano en cuanto a la falta de competencia del Juzgado de lo Penal, pues conforme a lo previsto en el artículo 14.3 de la L.E.Cr . la pena de inhabilitación nunca superará los 10 años de duración.

Dejar constancia de que dicha petición de nulidad, formulada 'ex novo' con el escrito de adhesión, un modo extemporánea, constituye un manifiesto abuso de derecho proscrito en el artículo 11.2 de la L.O.P.J . La parte debió hacer valer sus argumentos durante la fase de instrucción, en su escrito de acusación o como cuestión previa al inicio del plenario, pues tiempo sobrado ha tenido para ello, pero no plantearlo por primera vez en su recurso, a la vista del resultado de la sentencia que no favorecía a sus intereses.

SEXTO.- Llegados a este punto, una vez que se ha tomado la decisión de que no han prescrito los delitos electorales atribuidos a Don Leopoldo, debe destacarse que en ningún momento las partes han recurrido la absolución del otro acusado, Don Matías ni tampoco la absolución de Leopoldo por el delito de malversación de caudales públicos. Los recursos se limitan a cuestionar la prescripción de los delitos electorales atribuidos a Don Leopoldo, sin hacer mención a otros extremos. La sentencia recurrida contiene un extenso relato de hechos probados del que pudiera deducirse que Leopoldo, podría hacer cometido los delitos electorales, valoración de la prueba que llega a esa conclusión en la que no cabe entrar, en este momento procesal, al no ser objeto de recurso.

El propio apartado de hechos probados recoge expresamente en su apartado segundo que 'no se ha acreditado que el acusado D. Matías conociera la actividad del otro acusado, ni que firmara los vales de comida como dádiva o recompensa para el control del voto por correo para un partido determinado. Tampoco se ha acreditado que las personas que recibieron los vales no cumplieran los requisitos para la obtención de los mismos'.

En el fundamento de derecho segundo apartado 3, se descarta el delito de malversación de Leopoldo, al no ser funcionario público y de Matías al no existir base probatoria para condenar por este delito.

Como se puede observar, la absolución de Leopoldo por la malversación y de Matías por los delitos electorales y de malversación, nada tiene que ver con la prescripción que se limita a los delitos electorales atribuidos a Leopoldo pues se fundamenta en la falta de pruebas o en la no concurrencia del tipo penal.

La resolución del recurso, por razones de congruencia, debe referirse, en exclusiva, a los argumentos y peticiones de las partes, que se limitan a negar la concurrencia de la prescripción, pero no puede entrar a valorar la sentencia absolutoria del otro acusado ni del delito de malversación, sobre la que nada alegan las partes ni se cuestiona en los recursos, por lo que resulta inatacable en esta segunda instancia. De este modo, no habiendo sido recurrida la absolución de Matías que no fue absuelto por prescripción sino por otras razones, sin que tampoco se haga mención a la absolución del delito de malversación de Leopoldo, que nada tenía que ver con la prescripción, no resulta posible que la estimación de los recursos pueda afectar a la sentencia absolutoria, de modo que las absoluciones no pueden modificarse en tanto ninguna de las partes las ha combatido, más allá, repetimos, de la prescripción de los dos delitos electorales de Leopoldo.

En cuanto a esos dos delitos electorales, en los casos como el presente en que los hechos probados han quedado fijados en su integridad, sin dejar puntos sin analizar no existiría obstáculo alguno para dictar segunda sentencia en este Tribunal, asumiendo el papel de órgano de instancia limitado solo por las pretensiones de la acusación en el juicio oral. Sin embargo, cuando le absolución se basa, exclusivamente en la inexistencia de prescripción, pronunciamiento que las partes combaten, sin realizar más alegaciones sobre el fondo del asunto, no resulta posible dictar sin más, una sentencia en esta segunda instancia. Hay que pensar que, si la sentencia de apelación fuera absolutoria, nos encontraríamos ante el hecho de que se causaría indefensión a las acusaciones en tanto, ante la sentencia absolutoria por prescripción, no habían podido realizar alegaciones en cuanto al fondo del asunto. Por el contrario, de partir sin más del apartado de hechos probados y dictar una sentencia condenatoria, se causaría indefensión al acusado que, absuelto en primera instancia, se encontraría ante una sentencia condenatoria sin haber podido realizar alegaciones y recurrir ante los hechos probados y la valoración de la prueba.

Hay que tener en cuenta, igualmente, que ninguna de las partes solicita en sus escritos el dictado de una sentencia condenatoria, sino que se desestime la prescripción del delito y se dicte nueva sentencia por el mismo Juzgador. De procederse a dictar sin más sentencia condenatoria o absolutoria, se estaría procediendo de oficio sin atender a las peticiones de las partes.

Si este Tribunal se pronunciase ahora sobre el fondo del asunto, la absolución o condena del acusado, se estaría indebidamente y con vulneración de derechos fundamentales, sustituyendo un pronunciamiento absolutorio de la primera instancia por otro condenatorio valorando la prueba sin debate procesal, sino que, además, estaría privando a las partes, de la posibilidad de recurrir en apelación, de modo que de estaría privando a las partes, en definitiva, de una instancia al constituirse la Audiencia Provincial en órgano de primera instancia sin posibilidad de recurso.

Lo procedente, con arreglo a las peticiones de las partes, una vez que se estima el recurso y se declara que los delitos electorales no han prescrito, es devolver las actuaciones al Juzgado de lo Penal a fin de que por el mismo Juzgador y sin necesidad de repetición del juicio, se dicte la sentencia que proceda, con libertad de criterio, sobre los dos delitos electorales atribuidos a Don Leopoldo, sentencia contra la que, naturalmente, podrán interponerse los recursos de apelación correspondientes.

SEXTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Don José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de Partido Socialista de Melilla contra la sentencia de 25 de noviembre de 2.021 del Juzgado de lo Penal número 1 de Melilla , revocando y dejando sin efecto parcialmente la misma, desestimando la prescripción de los delitos electorales apreciada en la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a ser dictada la sentencia, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal con el fin de que, por el mismo Magistrado y con libertad de criterio, se dicte nueva sentencia, exclusivamente, en relación a los dos delitos electorales de los que resultaba acusado Don Leopoldo, sentencia contra la que las partes podrán interponer los recursos de apelación correspondientes, confirmando la sentencia en todo lo demás, con absolución de Don Matías de los delitos de los que venía acusado y de Don Leopoldo del delito de malversación de caudales públicos y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.