Sentencia Penal Nº 16/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 29/2021 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00016/2022

Rollo Núm. 29/2021

Juzg. Penal Núm. 3 de Toledo

Juicio Rápido número 39/2021

SENTENCIA

AU DIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. MARIA JIMENEZ GARCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUIZ

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, por delito de maltrato físico , en el juicio rápido núm. 39/2021 , del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de DIRECCION000 (Toledo), en el que han actuado, como apelante Víctor, representado por Dª. Milagros Robledo Machuca y defendido por D. Ángel Luis Paramio Sánchez, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florencio Rodríguez Ruiz, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con fecha de 20 de septiembre de 2021, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA expresa: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Víctor como responsable en concepto de autor de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153.1 y 3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día. Se IMPONE a Víctor las penas de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Esther, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, o cualquier otro frecuente, por un tiempo de 2 años, y de prohibición de comunicar con la misma, a través de cualquier medio verbal, escrito, telemático o de otra índole por tiempo de 2 años; así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En atención a la previsión contenida en el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se mantienen las medidas cautelares penales acordadas por auto de 10/7/2021 del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución la representación de Víctor, dentro del término establecido, interpusieron recursos de apelación, de los que se dieron traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que los impugnaban; y formalizados los recursos se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida,

Hechos

Se revocan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que quedan sustituidos por los siguientes: 'Resulta probado y expresamente así se declara que: El 8/7/2021, sobre las 23.30 horas, cuando el acusado Víctor se hallaba en el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000, de DIRECCION000, en compañía de su pareja sentimental Esther y sus cuatro hijos menores de edad, se inició una discusión entre ellos, en la que el acusado comenzó a arrojar y romper determinado mobiliario de la vivienda. Esther consiguió llamar a la Guardia Civil, quienes se personaron seguidamente en el domicilio.'

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de Víctor recurso de apelación contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de las pruebas; vulneración de la doctrina establecida en la STS de 32 de enero de 2018, en la medida en que de la declaración de los Policías no puede ser empleada como prueba de cargo, el atestado no puede constituir prueba al respecto y el informe médico no objetivó lesión alguna; infracción del artículo 153 CP, dado que este precepto no prevé la imposición preceptiva de pena de alejamiento y prohibición de comunicación, dado que su imposición no ha sido motivada; que procede imponer, subsidiariamente, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y, si se impusiera la pena de prisión, debería ser inferior en grado, al concurrir las circunstancias establecidas en el artículo 153.4 CP.'

SEGUNDO.- Debemos, asimismo, recordar que la dispensa legal contemplada en el artículo 416 asume relevancia, no sólo durante las actuaciones judiciales, sino también durante las diligencias policiales.

La 485/2021, de 3 de junio, siguiendo, entre otras, a la STS de 10 de mayo de 2007, se adscribe al deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el artículo 416,1.º de la LECRIM, recordando las consecuencias procesales que, en orden a la valoración del acervo probatorio, alcanza esta circunstancia: '... predomina en la actualidad el de establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial, y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario, así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

El planteamiento se expresa, entre otras, en la STS de 10 de mayo de 2007 , en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo,, que se encuentra en la situación que prevé el artículo 416,1.º de la LECrim ., alcanza no sólo al juez sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado. En el mismo sentido, la STS de 20 de febrero de 2008 declaró la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, por no haber sido advertida por la policía ni por el juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

En el mismo sentido, la STS de 20 de febrero de 2008, declaró la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, por no haber sido advertida por la policía ni por el juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio oral.

O la STS 160/2010, de 5 de marzo, que resalta que '... predomina en la actualidad el criterio de establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de las dos fases del proceso - instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96, 18.4.97, 17.12.97 y 26.5.99 que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007, en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS 160/2010, de 5 de marzo, alude a los precedentes jurisprudenciales sobre esta cuestión, refiriendo que: ' Igualmente, la STS. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad, no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

La sentencia mencionada añade: 'la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase perjudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim . y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.'

Esta misma posición jurídica ha sido mantenida por ulteriores resoluciones del TS, tales como la STS. 129/2009 de 10.12, la STS 459/2021, de 27 de mayo, que continúa la doctrina acerca de que la falta de advertencia del 416 al testigo hermano del acusado, impide que su declaración pueda ser tomada en consideración, ó la STS 310/2021, de 12 de abril. También las SS. 17.12.97, 27.11.2000 y por el Tribunal Constitucional en SS. 331/46 de 11.4 y 1587/97 de 17.12, han sostenido, en esta línea, que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral, al amparo del artículo 730 LECrim.

TERCERO.- Para el examen de los motivos aducidos en el recurso de apelación interpuesto debemos analizar, a continuación, dos aspectos esenciales. En primer lugar, si la dispensa de la obligación de declarar afectaba a la denunciante en esta causa cuando compareció en el juicio oral, en la medida en que ya declaró durante la fase de instrucción, y, en segundo lugar, el valor probatorio que merecen las declaraciones ofrecidas por dicha testigo, supuesta víctima de los hechos denunciados, así como la de los agentes policiales que comparecieron en el juicio.

Por lo que respecta a la primera cuestión de las suscitadas, debemos partir de la nueva redacción que actualmente mantiene el artículo 416 LECrim., que prevé distintas excepciones a la dispensa que, tradicionalmente, ha contemplado nuestra legislación procesal penal para ciertos testigos, incorporando un nuevo tenor literal a la norma con el siguiente sentido: 'Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.

2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.'

Con anterioridad a la modificación legal aludida, que entró en vigor el 25 de junio de 2021, tras la promulgación de la Ley orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, el TS ya había matizado la doctrina jurisprudencial aplicable a la dispensa legal incluida en el artículo 416 LECrim., concretamente, a través del apartado 2 del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha 23 de enero de 2018, citado en la sentencia de instancia, en los siguientes términos:

'1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición'.

La posición asumida en el apartado 2 de este Acuerdo, no obstante, fue rectificada, recientemente, por la jurisprudencia del TS, en la STS 389/2020, 10 de julio de 2020, que declaró que, ni aun habiendo cesado el testigo en tal condición de acusador particular, puede el mismo, ulteriormente, acogerse a su derecho a no declarar. Aportación jurisprudencial que, además, ha sido acogida por el legislador en la nueva redacción del artículo 416 otorgada por la LO 8/2021, que ha introducido adicionales excepciones a la aplicación de tal dispensa, tal y como se refleja nítidamente en el nuevo articulado de este precepto, que ha sido reproducido con anterioridad en el presente fundamento.

Analizando las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, debemos constatar que, durante la declaración de la denunciante ante el Juzgado de Instrucción, la jueza competente no advirtió a aquélla de la dispensa que le atribuía la ley para abstenerse de declarar, si así lo deseaba, razón por la cual no puede ser de aplicación la excepción contemplada en el artículo 416.5 LECrim. al presente procedimiento, en la medida en que este precepto exige, para obligar al testigo a declarar, que al mismo se le haya advertido inicialmente de su derecho legal, lo que aquí no se hizo.

Es cierto que sí consta realizada dicha advertencia en el atestado policial, donde la testigo describió los hechos, pero no consideramos que la excepción sea aplicable cuando nos hallamos ante una previa declaración formulada ante la Policia, en la medida en que el artículo 416.5 LECrim. emplea el término 'procedimiento', concepto que debemos considerar ajeno a las previas actuaciones policiales que se pudieren practicar antes de la incoación del proceso penal. Ello sin perjuicio de la doctrina que, al respecto, ha emitido el TS, que será analizada en los fundamentos posteriores de la presente resolución.

En suma, consideramos que la testigo estaba amparada por su derecho a acogerse a no declarar durante la celebración de la vista, como así sucedió.

CUARTO.- Por lo que respecta al valor probatorio que han de asumir las declaraciones de la víctima, así como las evacuadas por otros testigos de referencia que hubieran escuchado sus manifestaciones durante la fase policial o judicial del procedimiento penal.

Al respeto, debemos partir del apartado 1 del Acuerdo No Jurisdiccional de 23 de enero de 2018, que reproducimos una vez más: '1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo, aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.'Este apartado del Acuerdo del TS no ha sido revocado o alterado por pronunciamientos ulteriores del TS o por reformas legales ulteriores (al contrario de lo que ha sucedido con el apartado 2 del mismo), por lo que mantiene su plena virtualidad aplicativa, si bien ha de ser interpretado de conformidad con pronunciamientos judiciales de nuestro TS emitidos con posterioridad a este Acuerdo, emitidos también respecto al modo en que procede valorar el testimonio de los testigos de referencia.

La STS 658/2021, de 3 de septiembre, enfatiza, aún más, la doctrina jurisprudencial expuesta en el mencionado Acuerdo, al sostener que las declaraciones de una menor, una vez incorporadas en la instrucción, pueden ser relevantes para reorientar las pesquisas policiales, pero una vez acogida la menor a la dispensa, las mismas son irrecuperables, incluidas las referencias a su expresión no verbal. A tal respecto, señala: ' 1. De manera reiterada ha señalado esta Sala que el ejercicio de la dispensa a declarar con base en el parentesco del artículo 416 LECRIM , no puede resultar neutralizado mediante el rescate de las previas manifestaciones de quien se ha acogido a la misma. De esta manera se ha descartado su recuperación a través del artículo 730 LECRIM por vía de la prueba preconstituida, ya que no se trata de la imposibilidad de contar en el plenario con tal testimonio, a la que se condiciona en términos imperativos el uso de la alternativa excepcional; o la incorporación mediante lectura al amparo del artículo 714 LECRIM prevista como elemento de contraste.

Por el mismo motivo, hemos descartado el testimonio de referencia como vehículo idóneo para suplir el vacío probatorio que pueda derivarse del legítimo ejercicio por parte del testigo de no declarar contra su pariente.

Sobre este modalidad testifical recordaba la STC 161/2016, de 3 de octubre 'este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007 de 21 de mayo , FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6; citando a las SSTC 79/1994 de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002 de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002 de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002 de 25 de noviembre , FJ 4).'

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014, de 7 de mayo ; 144/2014, de 12 de febrero ; 757/2015, de 30 de noviembre ; 196/2017, de 24 de marzo ; 307/2018, de 20 de junio ; o 315/2020, de 15 de junio y las que en ellas se citan). No es esa la situación que provoca la expulsión de un testimonio por efecto de la dispensa del artículo 416 LECRIM . No se trata de imposibilidad de practicar la prueba, sino de ejercicio por parte del testigo afectado del derecho que le asiste a no involucrar a su pariente con su testimonio. Así se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las SSTS 777/2000, de 28 de abril ; 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ; 160/2010, de 5 de marzo ; 1010/2021, de 21 de diciembre ; 703/2014, de 29 de octubre ; 733/2017, de 15 de noviembre ; o 209/2017, de 28 de marzo .

Y esta misma idea inspiró el acuerdo Plenario de esta Sala segunda de 18 de enero de 2018, rememorado en la sentencia recurrida, que, respaldado por una amplísima mayoría ...

2. Ese criterio fue asumido por el Magistrado que presidió el Jurado, que, sin embargo, excepcionó la alusión a los gestos que la testigo D. Paula advirtió en la pequeña como refuerzo a sus explicaciones sobre cuál era el estado de la víctima, D. Bienvenido, cuando lo vio por última vez la noche de los hechos en el domicilio de su madre. El testigo de referencia lo es respecto a aquellos extremos cuyo conocimiento no proviene de su percepción directa, su fuente es la experiencia que otro le transmite, luego nada distinto puede aportar respecto a los hechos que el relato que su emisor le cuenta. Ello no obsta para que pueda haber percibido directamente extremos aptos para suministrar una información capaz de adquirir relevancia a la hora de avalar otras pruebas o, incluso, de reconstruir periféricamente el suceso enjuiciado por vía indiciaria. Por ejemplo, el policía que acude a una vivienda a requerimiento de la víctima y escucha su relato, solo podrá aportar prueba respecto al mismo por rememoración de lo que aquella le contó, pero está en condiciones de iluminar probatoriamente el proceso respecto a aquellos extremos directamente percibidos por él. Por ejemplo, si la víctima mostraba alguna sintomatología que fuera externamente apreciable, o los desperfectos visibles y estado que pudiera presentar la escena, por no hablar de los efectos o instrumentos que resultara factible intervenir. En definitiva, una serie de datos que, aun con un valor probatorio indirecto, no dejan de ser relevantes, de los que el agente tomó directo conocimiento. Sin embargo, no es ése el caso que ahora se nos plantea. Los gestos que la testigo reprodujo fueron su interpretación de la expresión a través de la cual la niña trató de explicar cómo vio la noche de los hechos al posteriormente fallecido Bienvenido. En definitiva, una expresión no verbal pero sí gestual de su relato, sometida, en consecuencia, al mismo régimen que las palabras que emitió, inutilizables probatoriamente.'

Asimismo, la STS 539/2021, de 18 de junio, proclama que el testimonio de lo reproducido por la menor en sus conversaciones ante los testigos de referencia (antes de que comenzara el procedimiento judicial y las actuaciones policiales), no queda neutralizado por tal mecanismo procesal ( art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Se podrá borrar del cuadro probatorio lo anteriormente expresado por quien se acoge a su derecho a la dispensa, pero no se puede eliminar lo escuchado de ella por los testigos que depusieron en el juicio oral. Este fenómeno solamente ocurre cuando estamos tratando sobre prueba ilícita, de manera que tal ilegalidad contamina en cascada a las demás fuentes de prueba. Pero aquí no hay prueba ilícita, sino la utilización de un derecho por parte de la denunciante, que el ordenamiento jurídico le concede. Pero ello no puede derivar a concluir que tal acontecimiento histórico no haya ocurrido en la realidad y que, por consiguiente, no pueda preguntarse por ello, es decir, prestar declaración ante un Tribunal acerca de lo percibido por sus sentidos. Tal percepción no deriva de prueba nula o conseguida ilícitamente, y no hay razón alguna que impida su valoración. Lo mismo ocurriría si un sospechoso expresara ante una multitud su culpabilidad y después se acogiera a su derecho a no declarar contra sí mismo.

QUINTO.- Todo lo expuesto ha de conllevar a la imposibilidad de valorar las manifestaciones de la denunciante durante el transcurso del presente procedimiento, en la medida en que la misma renunció a su derecho a declarar durante su comparecencia en el juicio oral y que, cuando lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, no se le advirtió de su derecho a acogerse a la dispensa que le atribuye el artículo 416 LECrim., razón por la cual esta última declaración en ningún caso puede ser valorada.

Además, según la doctrina jurisprudencial expuesta, no se deben considerar en supuestos como el presente aquellas manifestaciones que la denunciante (y testigo principal) hubiera podido evacuar durante el procedimiento, entendido éste en un sentido amplio, comprensiva de las manifestaciones ofrecidas por aquélla ante los agentes de Policía que, interviniendo con ocasión de las funciones desarrolladas en la fase policial del ulterior procedimiento judicial, comparecieren en calidad de testigos de referencia, sin perjuicio de las constataciones que los agentes policiales puedan introducir en la causa a través de lo que ellos percibieron directamente en relación con los hechos enjuiciados.

En última instancia, debemos mencionar que las únicas pruebas que podrían valorarse en el presente proceso deben ser aquéllas que se obtuvieron al margen de las manifestaciones evacuadas por la denunciante en la fase policial y judicial del procedimiento, referidas a los testimonios de los Policías Nacionales, sobre las circunstancias acaecidas en la vivienda, y en los instantes posteriores a la producción de los hechos denunciados. Y de tales manifestaciones no puede constatarse la existencia de indicios sólidos en virtud de los cuales pudiera inferirse la existencia de una agresión en la zona abdominal de la denunciante. No hay parte médico que objetive lesión en dicha zona, los agentes no presenciaron los hechos y no evidenciaron elemento relacionado con agresión física específica.

No pudiendo considerarse las referencias que suministró a los Policías la testigo, procede la revocación de la sentencia de instancia, en la medida en que los indicios existentes no son lo suficientemente elocuentes en el presente supuesto como para inferir, de una forma lógica y racional, la comisión de la infracción penal objeto de acusación, al contrario de lo sostenido por la sentencia de instancia. Por tanto, al no constatarse elementos probatorios de los cuales pudiera deducirse la existencia de la agresión que fundamenta la condena impuesta en la primera instancia, procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.-Sin condena en costas, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Visto lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Víctor, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con fecha 20 de septiembre de 2021, en el procedimiento juicio rápido número 39/2021, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de DIRECCION000 (Toledo), del que dimana este rollo, absolviendo al denunciado de los hechos de los que se le acusa, sin condena en costas en esta alzada.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Florencio Rodríguez Ruiz. Doy fe.