Sentencia Penal Nº 16/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 186/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 0490241220194000206

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 186/2021

Negociado: -

Asunto: 314/2021

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 19/2019

Juzgado Origen : SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

Apelante: Octavio

Procurador : MARIA SUSANA CONTRERAS NAVARRO

Abogado : MANUEL JOSE BARRANCO FERNANDEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Procurador :

Abogado :LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

SENTENCIA Nº 16/22

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Rafael García Laraña

Magistrados

D. José Manuel de Paúl Velasco

D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón

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Apelación Penal nº 186/21

En la ciudad de Granada, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Sumario Ordinario nº 19/19 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, dimanantes de las diligencias de Sumario Ordinario nº 1/19 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION001, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito contra la libertad sexual, contra el procesado Octavio, provisto de NIE NUM000, nacido el día NUM001/1974 en Marruecos, hijo de Abilio y Genoveva, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa; representado por la procuradora Dª Mª Susana Contreras Navarro y defendido por el letrado D. Manuel José Barranco Fernández.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusador particular la Junta de Andalucía.

Fue designado ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 12 de abril de 2021, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'El acusado Octavio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, residente legal en España, mantenía una relación de amistad con Dª. Silvia, madre de la menor Tomasa, nacida el día NUM002 de 2005, que vivía con su madre en la CALLE000 número NUM003 de la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001-Almería.

Durante los primeros meses del año 2015, cuando la menor contaba con 10 años de edad, y el procesado con 41 años, aprovechándose de dicha circunstancia así como de la confianza que tenía con la madre de la niña, tuvo la oportunidad de que Tomasa se subiese con él en el vehículo que conducía, ocupando la niña siempre -cuando iban solos- el asiento delantero derecho. Mientras el procesado conducía el vehículo, metía su mano por dentro de la ropa de la menor, tocándole sus genitales, hechos que repitió en dos o tres ocasiones, aprovechando las mismas circunstancias.

Un día no determinado del verano de 2015, en horas nocturnas Octavio le dijo a Tomasa que se iban a la playa, pensando la niña que iban a jugar. Una vez llegaron y estando en la playa, Octavio introdujo a la menor su pene en la vagina, logrando separarse la niña como pudo, llevando posteriormente el procesado a la menor a su domicilio.

El procesado ha ingresado la suma de 5.000 euros con carácter previo al Juicio Oral a fin de reparar el daño ocasionado'.

SEGUNDO.-A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Octavio, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de trece años ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DE APROXIMARSE a la persona de Tomasa, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, en ambos casos durante 9 años.

Igualmente le imponemos la medida de LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 6 años, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 11 años.

En concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Octavio a que indemnice a Tomasa en la suma de 15.000 euros más intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC'.

TERCERO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a este Tribunal para la resolución que corresponda.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales, salvo la relativa al plazo para resolver, debido a la complejidad del asunto y a la preferencia de otras causas urgentes que se tramitan en el tribunal.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, si bien rectificando la edad de la menor cuando ocurrieron los hechos, que era de nueve años, y no de diez como se hizo constar.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Octavio se alza contra la sentencia dictada en primera instancia por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, que lo condenó como autor de un delito de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, con penetración, previsto y penado en los art. 74 y 183.1.3 y 4 d) del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de siete años y seis meses de prisión.

La apelante esgrime varios motivos de impugnación, pero antes de analizarlos se ha de recordar que, como argumentan las STS de 10-12-2021, nº 974/2021, o 07-12-2021, nº 956/2021, entre otras, 'la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación'.

Además, como señala la STS de 24-04-2019, nº 216/2019, '... el tribunal de apelación puede (...) realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación'.

SEGUNDO.-En este caso la Audiencia se basó para condenar al procesado en la declaración de la menor Tomasa, que consideró creíble, verosímil y persistente y que se vio respaldado en algunos aspectos, por la declaración de la madre de Tomasa, llamada Silvia, y por dos informes de evaluación y diagnóstico elaborados, el primero, el 11 de agosto de 2016 por las psicólogas de la Fundación DIRECCION002 nº NUM004 y NUM005 (folios 45 y siguientes), y el segundo el 17 de junio de 2019 por las psicólogas nº NUM006 y NUM007 de la misma fundación (folios 497 y siguientes).

En cuanto a la declaración de la víctima, como recuerda la STS nº 700/2021, de 16 se septiembre, que cita las nº 644/2013, de 19 de julio, nº 187/2012, de 20 de marzo, nº 688/2012, de 27 de septiembre, y nº 724/2012, de 2 de octubre, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de abusos o agresiones sexuales, correspondiendo valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que goza de las ventajas inherentes a inmediación.

Para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen por la Jurisprudencia unas notas o parámetros que coadyuvan a ello, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La misma doctrina jurisprudencial reitera -expone la primera de las sentencias mencionadas-, que '... la falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). ...

... El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a la jurisprudencial supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

Para el tribunal de instancia, perceptor directo e imparcial de las pruebas practicadas en el plenario, la declaración de Tomasa resultó idónea para alcanzar la plena certeza sobre la realidad de los hechos que se declararon probados, valorando para ello los detalles que ofreció y la coherencia de su relato.

En ella la menor, que precisó que no lo recordaba todo porque había pasado mucho tiempo, afirmó que cuando ocurrieron los hechos Octavio frecuentaba la casa donde ella vivía con su madre y su hermano menor, y que varias veces, unas dos o tres, no recordando el número exacto, la montó en su coche, en el asiento del copiloto, y mientras conducía, y luego en el lugar donde estacionaba, la metía la mano por dentro del pantalón y le tocaba la vagina, masajeándola, aunque sin introducirle los dedos, mientras ella le decía que parara. Añadió que una noche el acusado la llevó en el coche a la playa, se bajaron y la penetró (introdujo 'sus partes en mis partes'), mientras ella se movía para tratar de impedirlo, no recordando si ello ocurrió dentro del agua, manifestando finalmente que creía que fue en la arena, y que al día siguiente fue al baño y sangró, diciéndoselo a su madre, quien le dijo que se pusiera una compresa.

Esta declaración coincide en lo esencial con la que Tomasa prestó ante el juez instructor el día 11 de junio de 2019 (folio 174), si bien en aquel momento ofreció más detalles, como que Octavio le decía para que se le acompañara que iban a comprar, o a la playa, y que su madre sabía que se subía con él en el coche porque ella se lo contaba, aunque no le hacía caso, añadiendo que tras lo ocurrido en la playa no volvió a ir más con el acusado, y que no recordaba si éste la amenazaba, aunque sí que ella tenía miedo a posibles represalias.

Y también concuerda en sus aspectos nucleares con lo que la menor declaró ante la Guardia Civil (folio 5), cuando ya tenía trece años de edad.

TERCERO.-A la hora de valorar la credibilidad de la menor es importante hacer referencia a sus circunstancias familiares en la fecha de autos y a la forma en que se produjo la revelación de los abusos.

Silvia, madre de Tomasa, llevaba una vida desordenada, debido probablemente a su alcoholismo, y vivía sola con sus dos hijos menores en DIRECCION000, una pequeña localidad perteneciente al municipio de DIRECCION001 (Almería). Según dijo en su día la menor, y reconoció la propia Silvia, ésta recibía con frecuencia a hombres con los que mantenía relaciones sexuales en la vivienda. Al parecer, tales contactos eran retribuidos.

Además, dicha progenitora no cuidaba adecuadamente de sus hijos, teniéndolos desatendidos. Así se desprende del contenido de las Diligencias Previas nº 2.032/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION001, incoadas contra Silvia por un presunto delito de malos tratos hacia los menores, en especial hacia Tomasa, a la que al parecer agredió el día 11 de noviembre de 2015, lo que motivó la intervención de varios agentes de la Guardia Civil, que hicieron constar el estado de abandono de los niños, que estaban descalzos y desabrigados, y que la vivienda estaba desordenada y muy sucia, con ropa y objetos de menaje por el suelo, comprobando que la mujer había atornillado los marcos de las ventanas con la finalidad, al parecer, de que los menores no pudieran escapar.

Aunque no es objeto de las presentes actuaciones enjuiciar dicha conducta, es necesario dejar constancia de la situación de la familia en aquel momento para que se pueda comprender que al acusado, amigo de Silvia, le resultaba muy fácil estar a solas con Tomasa y llevársela cuando lo estimaba oportuno, pues como reconoció la madre de ésta, aun sin admitir haber conocido los encuentros de la niña con Octavio, debido a su adicción al alcohol se quedaba profundamente dormida y perdía la noción del tiempo.

En cuanto a la revelación por parte de Tomasa de los abusos de los que había sido objeto, se produjeron en dos momentos distintos, estando ya bajo la tutela de la Administración autonómica, al iniciarse un expediente de desamparo.

En primer lugar, en noviembre de 2015, cuando la menor se encontraba en el Centro de Acogida Inmediata ' DIRECCION003' de Almería, tras la exploración clínica rutinaria que se le efectuó por una enfermera, manifestó a dicha profesional que un amigo de su madre llamado Octavio a veces le hacía cosas, le tocaba 'ahí abajo' y la llevaba en su coche a la playa, diciéndole que no se lo contara a nadie. Más tarde, ante la psicóloga del centro volvió a referir que había sufrido abusos por parte de dicha persona.

Debido a ello, Tomasa fue derivada al Programa de 'Evaluación de Menores Víctimas de Violencia Sexual', realizándose por dos psicólogas de la Fundación DIRECCION002 un Informe de Evaluación y Diagnóstico fechado el 11 de agosto de 2016 (folios 45 y siguientes), al que posteriormente se hará referencia, que fue remitió a la Fiscalía de Almería y que, por razones que se desconocen, no dio lugar a la incoación de ningún procedimiento penal ni de protección tendente al esclarecimiento de los hechos que relató.

Pasaron tres años, y cuando la menor se hallaba en el Centro Residencial Básico DIRECCION000 de DIRECCION004 (Almería), contó a la psicóloga del mismo que un amigo de su madre la había violado, metiendo -dijo- 'sus partes en las mías'. Y dos meses pidió entrevistarse de nuevo con dicha profesional, a la que contó que primero solo le metía la mano cuando iba conduciendo y que posteriormente la violó.

A los folios 820 y 821 de las actuaciones aparece el informe de incidencias emitido por dicha psicóloga, en el que hizo constar que desde hacía tiempo la menor venía manifestando que quería contarle lo que le pasó con un amigo de su madre que la llevaba en su coche, pidiendo constantemente hablar de cómo se sentía, estando muy nerviosa y sin poder dormir.

Esta revelación motivó de nuevo la intervención de DIRECCION002, que emitió el 17 de junio de 2019 un informe de Evaluación y Diagnóstico que obra a los folios 497 y siguientes.

Es decir, pocos días después de ingresar en el Centro de Acogida Inmediata de Almería, tras ser separada de su madre, Tomasa manifestó espontáneamente ante la enfermera que había sufrido abusos por parte del acusado, y lo reiteró ante la psicóloga del centro, y también lo mantuvo ante las psicólogas de DIRECCION002 que analizaron la validez de su declaración.

Y transcurridos tres años, estando en un centro residencial de la Junta de Andalucía, quiso hablar con la psicóloga porque quería contarle cómo se sentía, volviendo a relatar que el acusado le había tocado y añadiendo que también la penetró vaginalmente.

Existe, por tanto, una persistencia en la incriminación, y no hay razones para creer que la menor haya acusado en falso al procesado, pues -aparte de estos hechos- nada tenía contra él, incluso Octavio había ayudado a su familia proporcionándole alimentos. Tampoco ha obtenido Tomasa ninguna ventaja o beneficio con ello, siendo inconcebible pensar que una niña de diez años pueda elaborar un relato ficticio de esta naturaleza, incompatible con su desarrollo madurativo.

Por otro lado, la madre Tomasa aportó datos que vinieron a corroboran en parte los hechos relatados por ésta.

En efecto; según la menor, al día siguiente de ser penetrada por el acusado se dio cuenta que tenía sangre en las bragas, y se dijo a su madre, quien le contestó que le habría venido la regla, dándole una compresa, lo que coincide con lo que Silvia declaró en el plenario, añadiendo la misma -siendo un dato muy relevante- que la niña le dijo que no quería coincidir más con Octavio.

Finalmente ha de hacerse referencia a los informes de evaluación y diagnóstico elaborados, con tres años de diferencia, tras las sucesivas revelaciones de la menor, por psicólogas de la Fundación DIRECCION002.

En ambos casos se detectó la presencia de sintomatología relacionada con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual.

Concretamente, en el informe de 11/8/16 se observó que la menor expresaba emociones de vergüenza, asco y malestar al relatar los hechos, y una percepción negativa de los mismos y de la conducta del acusado, calificando su testimonio, tras valorar conjuntamente los resultados del Análisis de Contenido Basado en Criterios y la Comprobación de la Validez del Testimonio, de 'creíble'.

Y en el de 17/6/19 se hace constar que Tomasa tenía pesadillas relacionadas con la violencia sexual que relataba, miedo al procesado y a posibles represalias, así como rechazo hacia la sexualidad y a su desarrollo, catalogando su testimonio de 'probablemente creíble'.

En ambos informes se concluye que los indicadores detectados en la explorada son compatibles con violencia sexual infantil.

En definitiva, la Audiencia Provincial entendió de manera razonada que la declaración inculpatoria de Tomasa, por su contundencia, verosimilitud y persistencia, resultaba suficiente para destruir la presunción de inocencia de que gozaba el acusado, ofreciendo la misma un relato suficientemente detallado y dotado de coherencia interna, sin detectar la concurrencia de móviles espurios en su actuación, viéndose corroborada su versión en algunos aspectos por la declaración de su madre, y apoyada por los informes periciales practicados, en los que se recoge la presencia de síntomas compatibles con vivencias de abuso sexual.

CUARTO.-La defensa, como motivo principal, denuncia que el tribunal de instancia incurrió en un error en la valoración de las pruebas, por lo que solicita que se acuerde su libre absolución.

Expone para ello que existen numerosos testimonios de referencia, fundamentalmente de psicólogos y de profesionales que trataron a la menor, que hicieron constar determinadas afirmaciones realizadas por ésta que no se corresponde con lo que ella declaró, lo que debería haberse tenido en cuenta por poner en duda la verosimilitud de su testimonio.

En realidad, los testimonios a los que se refiere la defensa son dos.

El primero que se menciona no evidencia en realidad contradicción alguna, pues aunque la primera vez que Tomasa manifestó haber sufrido abusos a la psicóloga del Centro de Acogida Inmediata no dijo el nombre de la persona que la había tocado, se refirió a él como un amigo de su madre, y el acusado mantenía con ésta una relación de amistad.

El otro testimonio es el que la Guardia Civil consignó en el atestado nº NUM008, de 27/4/19, consistente en el informe de incidencias de la psicóloga del Centro de Acogida DIRECCION000, que entre otras hizo constar, según la defensa,que Tomasa manifestó que el acusado la había violado varias veces.

Sin embargo, no puede admitirse la existencia de ninguna contradicción, pues aparte de que dicha psicóloga nunca ha sido oída en declaración, lo que se consigna en el informe es que Tomasa contó que el acusado 'al principio solo le metía mano cuando iba conduciendo, que ella gritaba que no lo hiciera pero le tapaba la boca y que luego la violó', añadiendo, tras una coma, que 'fue repetidas veces', pareciendo por la forma en que está redactado el informe que se parece referirse al conjunto de los abusos y no solo a la penetración. Incluso Tomasa lo aclaró ante las psicólogas, como consta al folio 502 de las actuaciones, cuando preguntaba sobre el particular insistió en ello, haciendo constar que desconocía por qué en la documentación que obraba en poder de las peritos se decía otra cosa.

Respondiendo a otras alegaciones de la defensa ha de decirse que el hecho de que la menor, en el procedimiento que se siguió contra su madre por malos tratos contra ella, no hiciera ninguna referencia a haber sufrido abusos, ni en sus declaraciones, ni al ser explorada por los psicólogos, no demuestra que no se hubieran producido, pues el objeto del procedimiento era otro, e incluso cabe pensar que no deseaba perjudicar a su madre contándolo.

Dedica la apelante buena parte de su escrito a poner de manifiesto que pese a la gravedad de los hechos que Tomasa relató en 2016 a las psicólogas de la Fundación DIRECCION002, no se inició ningún tipo de actuación a pesar de que el informe se remitió a la Fiscalía, lo que interpreta en el sentido de que no se le debió otorgar ninguna credibilidad.

Sin embargo, aun compartiendo con la recurrente la extrañeza de que no incoara procedimiento de ningún tipo, lo que evidencia un mal funcionamiento del sistema de protección de menores, no puede este tribunal de apelación compartir la interpretación que la parte hace, pues lo más probable es que el informe no llegara a su destino y se extraviara.

Es cierto que la menor, en un primer momento, solo dijo haber sido objeto de tocamientos en sus órganos sexuales, y años después añadió que también había sido penetrada vaginalmente, pero ello no significa que incurriera en contradicciones.

Es frecuente en casos de abusos sexuales contra menores que la víctima haga inicialmente revelaciones parciales y vaya aportando nuevos episodios con el transcurso del tiempo. En este sentido, las peritos expusieron en el plenario, tal y como ya constaba en el informe de 17/6/2019, que las circunstancias que concurrían en 2015, el posible secretismo y la lealtad hacia su madre, explicaban que no hubiera efectuado un relato completo en aquel momento, a lo que podrían haber contribuido también otras circunstancias como la vergüenza o el sentimiento de culpa, entre otros.

La divergencia más llamativa que se observó en la declaración de la menor, como destaca la recurrente, es la relativa al lugar exacto en donde se produjo la única penetración, pues aunque siempre ha dicho que ocurrió de noche y en la playa, hasta el día del juicio había indicado que fue dentro del agua, y en dicho acto manifestó inicialmente que no lo recordaba bien, para finalmente situarla en la arena.

Sin negar que se trata de una clara discrepancia, hay que tener en cuenta, por un lado, que cuando se celebró el plenario habían transcurrido unos seis años desde el acaecimiento de los hechos, y que como indicaron las peritos psicólogas, aparte de observar en Tomasa en la actualidad un acomodamiento a la violencia, haciendo descripciones con poco resonancia emocional, manteniendo una actitud conformista e indefensa, presenta un bloqueo de recuerdos invasivos a lo largo de los años, creando defensas individuales desadaptativas, como la negación o la disociación.

Es decir, el paso del tiempo y el bloqueo del recuerdo de las vivencias de abuso vividas, seguramente como mecanismo de supervivencia, explican la discrepancia en el relato de Tomasa, quien no obstante reiteró de forma tajante que el acusado la había penetrado.

QUINTO.-En el segundo motivo de recurso se pide que, caso de no se absuelva al acusado, se le considere autor de un delito de abuso sexual sin acceso carnal.

Argumenta a tal fin que a diferencia de lo que ocurre con los tocamientos, que no dejan huella en el cuerpo humano, la penetración vaginal de una niña de tan corta edad podría haber dejado vestigios, no habiéndose llevado a cabo ninguna prueba que los acredite, pues aunque la defensa solicitó durante la fase de instrucción que Tomasa fuera sometida a una exploración ginecológica tendente a detectar la existencia de desgarros o vestigios de lesiones en la zona vaginal, el juzgado la denegó acordando en su lugar que se reclamara su historial médico completo, en el que consta (folios 770 vuelto y siguientes) que sus genitales externos no presentaban alteraciones y eran normales.

El hecho de que no se haya practicado una exploración ginecológica de la menor, que posiblemente resultaba procedente, pero sobre lo que no insistió la defensa (no recurrió la decisión del juez, ni lo solicitó en su escrito de calificación provisional), no impide tener por acreditada la existencia de la penetración, vistas las contundentes manifestaciones de la menor, diciendo de forma muy descriptiva que el acusado 'introdujo su partes' en las de ella, a lo que se debe unir que al día siguiente observó la presencia de sangre en sus bragas, lo que también constató su madre, lo que evidencia que el pene del acusado accedió a su vagina, al menos de forma parcial, pero suficiente para consumar el delito por el que se le condenó, sin que desvirtúe tal conclusión alcanzada el hecho de que el médico que reconoció a Tomasa en uno de los centros de acogida no observara nada extraño, pues se trataba de un examen rutinario efectuado por un médico generalista, no específicamente dirigido a la detección de signos de abuso sexual, en el que tan solo se examinaron los genitales externos de la misma.

En definitiva, no se ha producido ningún error en la valoración de las pruebas que se deba corregir, por lo que el motivo se rechaza.

SEXTO.-También impugna la apelante la aplicación del subtipo agravado del art. 183.4 d) del Código Penal (en la redacción vigente en la fecha de autos, dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio), argumentando que más allá de la diferencia de edad, no se recogen en la sentencia datos suficientes para entender que el acusado se prevalió de una relación de superioridad.

Señala la STS de 25-05-2020, nº 223/2020, que no puede aplicarse tal agravación en base a la edad, porque si el tipo entonces vigente exigía una edad en la víctima inferior a los trece años se concluiría que siempre se daría abuso de superioridad, pues el autor siempre debía contar con más de dieciocho años, añadiendo que '... a mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con once años y un adulto es inherente al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva'.

Descartada la edad de la víctima, en relación con la del acusado, como hecho apto para justificar la agravación, cabe analizar si la relación que Octavio tenía con la madre de aquella lo permite.

Como señala la sentencia antes citada el prevalimiento previsto en el art. 183.4 d) se puede apoyar en dos factores diferentes alternativos: una relación de superioridad o el parentesco.

Es posible, sin embargo, según se deduce de la doctrina jurisprudencial que cita, que se haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos), como por ejemplo la del padrastro de hecho, o de quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se convierte en autoridad en el hogar familiar compartido, o del conviviente que ostenta un rol similar, o del padrino no pariente.

En estos casos, '...no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad (...). Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (en la jurisprudencia hemos acuñado la expresión hegemonía anímica) que, además, debe ser aprovechado para el hecho. En situaciones más dudosas puede incluso resultar innecesario ese esfuerzo indagador si, por entrar en juego con claridad el art. 192 CP (que muchas veces cae en el olvido), se trata en todo caso de un guardador de hecho lo que supondrá una penalidad idéntica'.

Por otro lado, continúa diciendo la sentencia, '...abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad'.

En el caso que nos ocupa se declaró probado que el acusado se aprovechó para cometer el delito de la diferencia de edad respecto de la víctima (tenía 41 años, frente a los 9 de ella), y de la confianza que tenía con su madre, que facilitó que pudiera montar a Tomasa en el vehículo que conducía.

Ya en los fundamentos de derecho, la sentencia explica que la confianza que la madre de la menor depositó en el acusado, permitiéndole estar con ella cuando quisiese, facilitó la perpetración del delito.

Descartada la diferencia de edad como circunstancia que justifique por si sola la aplicación de la agravante específica, tampoco la 'confianza' que la madre de Tomasa tenía con el acusado (eran amigos y mantuvieron relaciones sexuales el algunas ocasiones, sin llegar a vivir juntos) es suficiente para ello, máxime cuando esa amistad íntima duró apenas dos o tres meses, y no llegó a existir ningún lazo singular con la menor.

Por lo expuesto, no puede apreciarse el subtipo agravado, aunque pueda tenerse en cuenta el dato (abuso de la confianza depositada en él por la madre de la víctima, lo que es distinto del abuso de superioridad) a la hora de individualizar la pena, conforme al art. 66.

SÉPTIMO.-En el cuarto motivo de recurso se solicita la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.7º, en relación con el art. 21.6º, del Código Penal, no tanto porque se hayan producido algunas paralizaciones durante la tramitación de la causa (insuficientes desde luego para atenuar la responsabilidad criminal del acusado), sino por lo que la parte califica de absoluta y desmedida dejación de funciones, incluso posible negligencia, de los Equipos de Tratamiento Municipales, Centros de Acogida, Juzgados de Instrucción e incluso de la propia Fiscalía de Menores que intervinieron en el asunto, por no adoptar medida alguna tras emitirse el informe de DIRECCION002 de 11 de Agosto de 2016.

La explicación que se ofrece en el recurso para justificar la aplicación de tal atenuante es que si las cosas hubieran funcionado bien, y tras la emisión de dicho informe se hubieran incoado diligencias penales en las que se hubiera acusado al Sr. Octavio, y llegado el caso se le hubiese condenado, lo habría sido por un delito de abuso sexual sin acceso carnal (pues en aquel momento Tomasa no había contado que había sido penetrada), por lo que el retraso producido en la iniciación del procedimiento penal le perjudicó.

Se trata de una argumentación muy alambicada, y en cualquier caso, lo que podría haber pasado en el caso de que las cosas se hubiesen producido de otra manera no deja de ser una posibilidad, siendo necesario para poder aplicar cualquier circunstancia modificativa que los presupuestos fácticos en los que se sustente queden perfectamente acreditados, lo que aquí no ocurre, al no poderse saber lo que hubiera podido ocurrir si el procedimiento penal se hubiera incoado en 2016, cabiendo la posibilidad, por ejemplo, de que la menor hubiera contado en el curso de la exploración judicial que se hubiese llevado a cabo que había sido penetrada.

Además, no se explica la analogía que la situación descrita guarda con la atenuante del art. 21.6 del Código Penal, por lo que el motivo debe rechazarse.

OCTAVO.-En cuanto a las responsabilidad civil, se solicita en el recurso que se reduzca la acordada en favor de la menor, fijándola en 5.000 euros, cantidad que solicitó el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, al no constar que sufriera lesiones ni secuelas, y no objetivarse ninguna manifestación de angustia, depresión ni menoscabo psicológico alguno, o sintomatología significativa derivada de estos hechos.

Ha de decirse al respecto que la cantidad establecida en sentencia, 15.000 euros, no resulta exagerada o excesiva, si se tiene en cuenta que los abusos se produjeron cuando la víctima tenía nueve años, fueron plurales e incluyeron una penetración vaginal, viéndose obligada la misma a participar en prácticas sexuales impropias de su edad.

Por otro lado, aunque de los informe periciales emitidos no se deduce que en la actualidad presente secuelas de tipo psicológico, sí se detectó en la misma un rechazo hacia la sexualidad, lo que puede afectar a su desarrollo íntegro como persona, necesitando un abordaje terapéutico especializado. Y las razones que tuvo en cuenta la Audiencia para fijar la cuantía de la indemnización (edad de la víctima, sufrimiento inherente a los hechos y probable influencia en sus futuras relaciones sociales) son lógicas y acertadas.

Con independencia de ello, como señala la STS de 12-04-2019, nº 205/2019, que reiterada la doctrina de esa Sala recogida en la sentencia nº 636/2018, de 12 de diciembre, 'en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual - y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero, 40/2007 de 26 de enero).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)'.

Por lo expuesto, el motivo se rechaza.

NOVENO.-En cuanto a la individualización de la pena de prisión, al calificarse los hechos, tras acogerse uno de los motivos de recurso, como integrantes de un delito de abuso sexual a menor de trece años con acceso carnal del art. 183.1 y 3 del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, lo que determinada la rebaja en un grado de la pena tipo ( art. 66.1.2ª de dicho texto legal), la pena a imponer conforme al art. 74, al tratarse de un delito continuado, oscila entre los seis años y un día y los ocho años de prisión.

Partiendo de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que si bien no resulta de aplicación la agravante de prevalimiento, es claro que el acusado, para cometer el delito, abusó de la confianza que en él había depositado la madre de la víctima, consintiéndole la entrada en su casa y consintiendo (probablemente debido a su alcoholismo) que se relacionada con ella, lo que permitió que Tomasa se subiera en el coche del acusado, quedando completamente a merced del mismo, en una situación de completa indefensión, lo que justifica que se le imponga la pena de seis años y nueve meses de prisión, que se estima proporcionada al hecho y sus circunstancias.

En cuanto a la pena de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima, se mantendrá la impuesta por el tribunal de instancia, al encontrarse dentro de los límites establecidos en el art. 57.1 del Código Penal.

DÉCIMO.-Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente y acogerse en parte sus pretensiones.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Susana Contreras Navarro, en nombre y representación de Octavio, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería el día 12 de abril de 2021, en la causa de que dimana el presente Rollo, absolvemos a dicho acusado del delito continuado de abuso sexual por el que resultó condenado en primera instancia, condenándole en su lugar, como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, con penetración, previsto y penado en el art. 183.1 y 3, en relación con el art. 74, ambos del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, ya acogida por el tribunal de instancia, a la pena de SEIS (6) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y prohibición de aproximarse a Tomasa, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, en ambos casos durante 9 años, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su representación procesal en la forma prevenida en el art. 248.4 LOPJ, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a diecinueve de enero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 16/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'