Sentencia Penal Nº 16/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 72/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00016/2022

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: RVL

Modelo:N45650

N.I.G.:02003 43 2 2017 0007900

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000072 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2020

RECURRENTE: Estefanía

Procurador/a: RAFAEL ROMERO TENDERO

Abogado/a: MARCOS MARTINEZ FERNANDEZ

RECURRIDO/A: Celso, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: RAFAEL ROMERO TENDERO,

Abogado/a: MARCOS MARTINEZ FERNANDEZ,

SENTENCIA 16/22

Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodriguez

Iltmo. Sr. D. Jesús Martinez-Escribano Gomez

Iltma. Sra. Dª Carmen Piqueras Piqueras (Ponente)

En Albacete a nueve de marzo de dos mil veintidós

Vistos en grado de apelación los presentes autos PA 17/20 de la Audiencia Provincial de Albacete, dimanantes de PA 62/19 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Albacete, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra Estefanía, representada por el procurador de los tribunales SR. ROMERO TENDERO y defendido por el letrado Sr. Martínez Fernández; siendo partes apeladas Celso, bajo la misma representación procesal y dirección letrada, y el MINISTERIO FISCAL; y ponente la Ilma. Sra. doña M. Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2021 (no de 2029, como por evidente error de transcripción se consigna) en el procedimiento de referencia, con el siguiente fallo:

'1.- Condenamos a Estefanía como autora de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 1887,13 euros o un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2.- Condenamos a Celso, como autor del mismo delito, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 943,5 euros o 15 días en caso de impago.

3.- Se acuerda el comiso de todos los efectos intervenidos, con la destrucción de las drogas intervenidas, dando al dinero e instrumentos su destino legal.

4.- Se imponen las costas procesales a ambos acusados.'

SEGUNDO. - En dicha sentencia se declara probado:

'Al menos desde el mes de marzo de 2017 hasta su detención el 18.04.2017, Celso y Estefanía, ambos mayores de edad, se dedicaron a la venta de dosis ya preparadas de cocaína, heroína y marihuana en su domicilio sito en PLAZA000 nº NUM000, de Albacete, donde se intervinieron 830 euros procedentes de dicho tráfico.

El 18.04.2017, guardaban en el mismo, para su distribución a terceros, 1,34 gramos de heroína, con pureza de 18%, en 15 envoltorios, con un valor por dosis de 114,48 euros; 3,21 gramos de heroína con igual porcentaje de pureza en forma de roca, con un valor por dosis de 280,88 euros; así como 6 envoltorios conteniendo 0,35 gramos de cocaína, con pureza del 88% y valor por dosis de 76,43 euros, y 2,28 gr de cocaína, con pureza del 88% y valor en dosis de 499,59 euros, más una roca de cocaína de 4,59 gramos, con pureza de 74,3% y valor en dosis de 915,75 euros.

Hacia las 12 horas, Estefanía manipulaba sendas rocas antes referidas para distribuirlas después mediante su venta en dosis más pequeñas, utilizando recortes de plástico circulares, teniendo 37 ya preparados, y una báscula de precisión Tylco.

Además, al menos Celso realizaba labores de cultivo de marihuana en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 de Albacete, para su ulterior distribución a terceros, para lo que utilizaba una báscula de precisión Sanda, que allí guardaba, como también instrucciones escritas para su cultivo. Dicha plantación consistía en 2.975 gramos de cogollos de dicha planta, aprovechables 899 gramos de cannabis, que tenían una pureza de 15,7%, con un valor por gramos de 4.369,14 euros.

Al ser detenido Celso se encontraba bajo el síndrome de abstinencia.

Dicha actividad la llevaban a cabo, al menos en gran parte, para atender la drogodependencia de Celso a la cocaína y heroína, posibilitando su consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitían seguir con dicha adicción.

La duración del procedimiento ha sido de 4 años y 7 meses; y desde la apertura de juicio oral hasta la celebración del juicio transcurrieron 2 años.'

TERCERO. - La sentencia fue aclarada por auto de fecha 16 de noviembre de 2021, para rectificar el error material de transcripción sufrido en el encabezamiento de dicha resolución respecto del número de DNI del acusado Celso.

CUARTO. -Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la representación procesal de Estefanía, que articula a través de cuatro motivos. El primero, al amparo procesal del artículo 846 bis.c) letra e) LECr. por vulneración de la presunción de inocencia; el resto de los motivos, bajo cobijo procesal en el artículo 946 bis c) letra b) LECr., por infracción de precepto legal, por no aplicación de los artículos 368 párrafo segundo CP (segundo motivo); 29 CP (motivo tercero), y por no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada (motivo cuarto).

En el primer motivo la parte recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que el Tribunal sentenciador ha desatendido la jurisprudencia sobre el papel que juega la esposa de un traficante/drogodependiente, cita sentencias del TC 137/1987 y TS 163/2013 sobre la participación del cónyuge en el delito de tráfico de drogas cuya doctrina -afirma- no ha sido aplicada debidamente por la sentencia apelada, en tanto que su marido, también condenado en el presente procedimiento, es politoxicómano, los actos de venta de la droga se llevaban a cabo para atender esa dependencia, limitándose la actuación de Estefanía a controlar las dosis que consumía Celso, sin que exista ningún indicio de dedicación a la distribución de droga a tercero, salvo -afirma- lo declarado por los integrantes del Grupo 3 de la Policía Judicial de Albacete que entraron en la vivienda de los acusados.

Critica el juicio de inferencia que realiza la Sala sentenciadora alegando que el hecho de que Estefanía, cuando entró la Policía, se encontrara al lado de las sustancias estupefacciones y demás objetos, todos ellos juntos y a la vista, 'no debe implicar una condena como autora de un delito de tráfico de drogas'.

Niega valor indiciario al hecho de que Estefanía resida en la vivienda en la que se trafica con droga.

Por otra parte arguye que el relato de hechos probados sobre la participación de la acusada en el delito es impreciso e insuficiente, pues del mismo solo puede considerarse probado que al momento de la entrada y registro Estefanía se encontraba manipulando 'sendas rocas', pero no especifica qué rocas o de qué sustancia se trataba, no pudiendo integrarse con los datos contenidos en la fundamentación jurídica, según el Pleno no Jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006; también achaca al relato fáctico en este punto que genera confusión en relación con el contenido del Acta de Entrada y Registro, planteando la duda sobre si lo que manipulaba Estefanía eran 'sendas rocas o manipulaba sendos envoltorios separados dentro de ese bol', obteniendo así -afirma el apelante- conclusiones irracionales.

Añade que las manifestaciones realizadas por el otro acusado y esposo de Estefanía, Celso, al utilizar el derecho a la última palabra, de forma espontánea, exoneran de responsabilidad a Estefanía (dijo que el cultivo de marihuana encontrado en la CALLE000 era de su propiedad, y exculpó a su mujer de cualquier relación con la droga encontrada en su domicilio, manifestando que solo le ayudaba puntualmente a prepararse su dosis).

Por todo ello concluye que la sentencia condena a Estefanía únicamente por las declaraciones policiales; no hay otra prueba objetiva, ni fotografías, no constan actas de incautación de sustancia estupefaciente a posibles compradores; y en fin que no hay elemento probatorio alguno que implique a la Sra. Estefanía en un delito contra la salud pública.

En el segundo motivo, con carácter subsidiario del anterior, se denuncia la infracción del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, por no atender a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable', siendo que concurren los criterios sentados por la jurisprudencia para aplicar esta modalidad atenuada: Estefanía y su marido llevan casados casi 30 años, de los cuales este ha estado en prisión 23 años por condenas relacionadas con el consumo de heroína y cocaína; el matrimonio tiene tres hijos (dos hijos y una hija, esta de 15 años, todavía depende de la madre, teniendo en cuenta que el padre está cumpliendo prisión por una condena de casi 15 años por la comisión de tres delitos de rogo con violencia en establecimiento abierto al público; Estefanía carece de antecedentes penales; y -reitera- 'no existe ninguna prueba directa de que mi defendida se dedicara a la venta de sustancia estupefaciente a terceros.' Si se estimase este motivo, solicita la aplicación de una pena inferior en grado a la contemplada en el artículo 368 CP.

También, de forma subsidiaria, en el tercer motivo se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 29 del Código Penal. Entiende que Estefanía no debió ser condenada en concepto de autora del delito de tráfico de estupefacientes sino de cómplice. Sostiene tal alegación sobre una sentencia del Tribunal Supremo, nº 440/2011 de 25 de mayo, cuya aplicación al presente supuesto permite afirmar que Estefanía no es partícipe necesario o coautora, sino que estamos ante lo que se denomina 'favorecimiento del favorecedor', es decir, 'conductas que no favorecen directamente al tráfico sino que benefician al traficante (su marido)'. De estimarse este motivo, solicita la aplicación de una pena inferior en grado a la contemplada en el artículo 368 CP.

En el cuarto y último motivo el apelante alega la infracción no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en vez de como simple que es la acogida por el Tribunal sentenciador, lo que supondría la rebaja de la pena impuesta en un grado.

QUINTO. - Del recurso se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para impugnación; y una vez emplazadas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso la audiencia del día 22 de febrero de 2022, quedando la Sala compuesta por el Excmo. Sr. Presidente don Vicente Rouco Rodríguez, y los Ismos/a Sres. /a Magistrados/a don Jesús Martínez-Escribano Gómez y doña M. Carmen Piqueras Piqueras, siendo ponente esta última, habiendo tenido lugar en el día señalado con la asistencia del Ilmo. Sr. Fiscal D. Miguel Ortiz Pintor, y de la parte recurrente y recurrida, representadas en este acto por sus respectivas representaciones procesales, que expusieron por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo del recurso como de la impugnación del mismo, según consta en la grabación del acto de la vista en el correspondiente soporte informático.

Hechos

Se admiten los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, con auto de aclaración, que condenó a la acusada, Estefanía, a las penas y por el delito que han quedado consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza en apelación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de cuatro motivos.

El primero al amparo procesal del artículo 846 bis.c) letra e) LECr., por vulneración de la presunción de inocencia. El resto de motivos, bajo cobijo procesal en el artículo 946 bis c) letra b) LECr., se denuncia la infracción de precepto legal, por no aplicación de los artículos 368 párrafo segundo CP (segundo motivo), y 29 CP (motivo tercero), y por no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Con carácter previo han de hacerse dos aclaraciones. La primera afecta a la fecha de la sentencia: aunque consta 'veintinueve de octubre de dos mil veintinueve', se trata de un mero error de transcripción, pues obviamente se refiere a dos mil veinte uno. La segunda es advertir del error de carácter procesal en que incurre el recurso al sustentar los motivos sobre el artículo 846 bis c) LECr., previsto para la apelación de sentencias dictadas en el ámbito de la Ley del Jurado, siendo que la apelada está sometida al régimen del recurso de apelación regulado en los artículos 790- 792 LECr., no obstante dada la voluntad impugnativa del apelante, los motivos serán analizados sin perjuicio de su amparo procesal.

Analizaremos en primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, objeto del motivo primero; y si no fuera estimado, examinaremos los siguientes, todos ellos por infracción de precepto legal.

SEGUNDO. - En el primer motivo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por error en la valoración de la prueba. En síntesis, el apelante viene a alegar que no existe prueba de cargo suficiente para condenar a Estefanía, porque la única prueba objetiva que existe es insuficiente para ello. Afirma que son insuficientes las manifestaciones de los agentes de la Policía, así como los hechos probados que relatan la participación de Estefanía en tanto que no pueden ser complementados o completados con el contenido de la fundamentación jurídica; critica el juicio de inferencia realizado por el Tribunal sentenciador; así como que no haya tenido en cuenta la jurisprudencia sobre el papel del cónyuge en la actividad del tráfico de drogas, ni la declaración exculpatoria del otro acusado ( Celso, su marido).

1.Para dar contestación a tales alegaciones, procede recordar -siquiera sintéticamente- que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro ordenamiento con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002).

La función del Tribunal Supremo en el recurso de casación y también el de los Tribunales Superiores de Justicia al analizar el de apelación en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011) y 741/2015, de 10 de noviembre).

Cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de la Sala de casación, al igual que la Sala de apelación, 'no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunala quocontó con suficiente prueba de signo acusatorio' ( SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre (RJ 2007, 7298) o 52/2008, de 5 de febrero (RJ 2008, 1925), de manera que si no se ha practicado una mínima prueba válida de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada y constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, el acusado debe ser absuelto.

Desde esta perspectiva ha de abordarse la función jurisdiccional de la Sala de apelación, pues debe recordarse que en el ámbito de este recurso de apelación contra las sentencias de las Audiencias Provinciales cuyo conocimiento ha sido atribuido a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, 'con carácter general, en esta segunda instancia, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, se ha de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia Provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas'. Así lo tiene declarado la Sala en numerosas resoluciones, a título de ejemplo sentencias de 25 de octubre de 2017 y de 15 de noviembre de 2017 (JUR 2018, 11430), o 3 de abril de 2018 (JUR 2018, 147171)) y de 9 de abril de 2019 (JUR 2019, 202811); en el mismo sentido STS 11 de junio de 2019 (RJ 2019, 2217).

2. Como acertadamente nos recuerda la sentencia apelada, con amparo jurisprudencial adecuado, el delito de tráfico y tenencia para el tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud ( art. 368 CP) exige la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de cualquier acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de sustancias recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España; y un elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carecer de autorización legal o reglamentarias, que generalmente se infieren de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como la cantidad de droga ocupada ( Ss. TS 484/2012 y 2063/2002, entre muchas otras), en relación con el consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación de los días máximos de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor determinados a través de baremos apoyados en los datos facilitados por los organismo especializados, sin perjuicio de valorar otras circunstancias concurrente ( Ss. TS 1003/2002, 1251/2002 y 773/2013, entre otras), habiendo concretado la jurisprudencia tales pautas para inferir el destino al tráfico que la droga aprehendida cuando exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días, de cocaína aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología asumido por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( Ss. TS 2063/2002 y 1778/2000, entre otras); teniendo en cuenta a su vez el grado de pureza, supuesto que 'la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma, y por ende de su pureza en cada caso' ( Ss. TS 25/2010 y 178/2003).

También se consideran indicios del destino al tráfico de la droga, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, las modalidades de la posesión, el lugar de la ocupación de la droga, la ocupación de materia o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de droga, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas a la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc...( Ss. TS 832/1997 y 1383/2011, entre otras).

3. La sentencia apelada analiza de forma rigurosa y minuciosa la prueba practicada en el juicio oral, y explica razonadamente la valoración de toda ella en el los fundamentos de derecho 1 y 2.

Expone la concurrencia del elemento objetivo por la prueba de la sustancia ocupada por la Policía en las diligencias de entrada y registro en el domicilio habitual de los acusados ( Estefanía y Celso) y en otra vivienda frecuentada por ambos: cocaína, heroína y marihuana, cuya naturaleza y composición consta en el informe pericial no impugnado, en el que se detalla las muestras recibidas y el resultado del análisis.

La cocaína y la heroína son sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, conforme a los Convenios internacionales ratificados por España.

Explica el Tribunal enjuiciador que aunque la cantidad de heroína y cocaína incautadas no es excesiva, concurren otros elementos indiciarios que evidencian la finalidad de destino al tráfico, como son los distintos actos de venta anteriores a las entradas y registros domiciliarios, según vigilancias policiales que refieren afluencia constante o visitas al domicilio de los acusados, muy breves en el tiempo, y avistan personas de aspecto consumidor de drogas, algunos de ellos, tras inspeccionarlos, portaban dosis recién adquiridas, sin que conste que podrían proceder de la visita a otros vecinos del mismo edificio también vendedores de las mismas sustancias; el hallazgo en la vivienda de 830 euros en efectivo, que la sentencia considera una cantidad importante e impropia dado que los acusados carecían de trabajo y tenían ingresos modestos procedentes de ayudas públicas; que en el momento de la entrada y registro a la vivienda la acusada se encontraba preparando dosis para sus ulterior venta, así lo declaran los agentes de Policía intervinientes, sin que el Tribunal de instancia considere probado que tal preparación iba destinada a atender la adicción de Celso, porque se preparaba en dosis selladas o cerradas que se extraían de la roca de cocaína o de heroína (si fuera para Celso no precisaría envoltorio cerrado), y tenía preparados 15 envoltorios de heroína y 6 de cocaína y otros por preparar, encontrándose hasta 37 recortes pendiente de utilizar, que son también indicio de destino al tráfico.

4. Ante tan razonada y razonable fundamentación resulta meridianamente claro que el Tribunal sentenciador no ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba y, en consecuencia, no ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Los agentes de Policía practicaron la entrada y registro en el domicilio habitual de los acusados y en otro frecuentado por ambos; y además hicieron avistamientos previos en las inmediaciones de aquella vivienda observando distintos actos de venta anteriores, afluencia constante o visitas al domicilio de los acusados, muy breves en el tiempo, avistaron personas de aspecto consumidor de drogas, y algunos de ellos, tras inspeccionarlos, portaban dosis recién adquiridas.

Los agentes de Policía practicaron el acto de entrada y registro en ambas viviendas; en el acta de su resultado consta las sustancias incautadas, del tipo, cantidad, grado de pureza, que con todo detalla se relata en los hechos probados (en el domicilio habitual de PLAZA000 Celso, NUM000 encontraron '1,34 gramos de heroína, con pureza de 18%, en 15 envoltorios, con un valor por dosis de 114,48 euros; 3,21 gramos de heroína con igual porcentaje de pureza en forma de roca, con un valor por dosis de 280,88 euros; así como 6 envoltorios conteniendo 0,35 gramos de cocaína, con pureza del 88% y valor por dosis de 76,43 euros, y 2,28 gramos de cocaína, con pureza del 88% y valor en dosis de 4999,59 euros, más una roca de cocaína de 4,59 gramos, con pureza de 74,3% y valor en dosis de 915,75 euros'; además de 2.975 gramos de cogollos de marihuana, aprovechables 899 gramos de cannabis, con pureza del 15,7% y un valor de 4.369,14 euros, hallados en la vivienda de la CALLE000, NUM001).

También hallaron 830 euros, que como razonablemente entiende el Tribunal sentenciador, es una cantidad importante dado que los acusados carecían de trabajo y tenían ingresos modestos procedentes de ayudas públicas, siendo más propia de la venta de sustancias estupefacientes por dosis.

Singularmente, y sobre la participación de Estefanía, ésta fue sorprendida por la Policía en la entrada y registro del domicilio 'manipulando sendas rocas antes referidas' (es decir una roca de heroína de 3,21 gramos con pureza de 18%, con un valor por dosis de 280,88 euros; y otra roca de cocaína de 4.59 gramos con pureza de 74,3% y valor en dosis de 915,75 euros). Este hecho probado es suficiente para cubrir el elemento objetivo del acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de sustancias estupefaciente. No es necesario complemento alguno con el contenido de la fundamentación jurídica; debiendo hacer ver que carece de relevancia, en todo caso, la supuesta contradicción con el contenido literal del acta de la entrada y registro, pues más allá de si la taza contenía un envoltorio, o si lo que manipulaba eran 'sendas rocas o manipulaba sendos envoltorios separados dentro de ese bol', es lo cierto que Estefanía fue sorprendida cuando manipulaba las sustancias estupefacientes en la forma y modo descritos en el relato fáctico; es un hecho objetivo que, más allá de cuestiones semánticas, se halla descrito en el acta de entrada y registro, así fue ratificado por los agentes de la Policía intervinientes, y así se traslada al relato fáctico de la resolución recurrida con la literalidad expresada más atrás.

Por otra parte, y en relación a la jurisprudencia alegada sobre el papel del cónyuge del traficante de drogas, bajo cuyo amparo pretende exonerar de responsabilidad a Estefanía como esposa de Celso, drogadicto, alegando que su papel se limitaba a controlar y preparar las dosis destinadas al consumo de Celso, es cierto que el Tribunal Supremo viene manifestando, en sentencia por ejemplo 490/2014 de 17 junio (RJ 20144233) en la que remite a la citada por el recurrente - STS 163/2013, de 23 de enero (RJ 2013, 1658)- que: 'la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre (RJ 2007 , 428 ), 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre (RJ 2009, 5983 ), o 446/2008, de 9 de julio (RJ 2008, 4281). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECrim ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge 'traficante' la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como 'neutras' quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aun sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.'

Sin embargo, en el presente supuesto la participación de Estefanía no era la de preparar las dosis destinadas al consumo por su marido; las pruebas practicadas demuestran una colaboración con la actividad delictiva de Celso, de preparación para la venta que, como razonablemente manifiesta el Tribunal sentenciador, iba más allá del mero conocimiento o tolerancia hacia la actividad delictiva de aquel. Lo explica la lógica y las reglas de la experiencia: si el destino de las dosis que se encontraba preparando Estefanía fuera para el consumo del otro acusado, no se explica razonablemente porqué preparaba las dosis que extraía de la roca de cocaína o heroína en envoltorios cerrados; por otra parte son indicios evidentes de destino a terceros el número de dosis que ya tenía preparadas (15 envoltorios de heroína y 6 de cocaína), a las que hay que añadir las que se encontraba en curso de preparación dada la existencia de 37 recortes de plástico preparados para ser utilizados; siendo irrelevante por todo ello que fuera el domicilio familiar de Estefanía.

Y, en fin, frente a todos estos indicios, la declaración exculpatoria de Celso hacia Estefanía no desvirtúa la fortaleza probatoria que revelan los indicios analizados por el Tribunal sentenciador que conducen a declarar que concurren los elementos objetivos y subjetivo del delito enjuiciado y que del mismo son responsables, como autores directos, los acusados Estefanía y Celso.

En conclusión, la Sala ha verificado que el Tribunal enjuiciador dispuso de material probatorio lícito y válido, y los razonamientos a través de los que alcanza su convicción de culpabilidad son bastantes para ello desde el punto de vista racional y lógico, no evidencian error palmario ni vulneran las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las distintas pruebas, por lo que resulta meridianamente claro que la sentencia apelada no ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia de la acusada, objeto del primer motivo del recurso, procediendo la desestimación del mismo.

TERCERO. - En el segundo motivo, con carácter subsidiario del anterior, la parte apelante denuncia la infracción art. 846 bis c) letra b) por no aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP.

Recuérdese que el segundo párrafo del artículo 368 CP permite que los tribunales puedan imponer la pena inferior en grado respecto de la prevista en su primer párrafo 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Requiere la concurrencia de dos presupuestos de hecho: la escasa entidad del hecho (de carácter objetivo) y las circunstancias personales (de carácter subjetivo). No es necesario que ambos presupuestos tenga igual importancia ( STS 19 julio 2016: intento de venta de dos papelinas que superan muy ligeramente la dosis mínima psicoactiva y el sujeto es consumidor), sin embargo la jurisprudencia no consigue ponerse de acuerdo sobre si la concurrencia ha de ser de forma acumulativa o si también cabe la apreciación de un único presupuesto.

Más allá de ese debate, en lo que sí coincide es que el artículo 368 segundo párrafo contempla actos que constituyen el último escalón en esta tipología delictiva ( Ss. TS 242/2011, de 6 de abril -RJ 2011, 3165-; 371/2011, de 13 de mayo - RJ 2011, 3870-; 248/2011, de 6 de abril -RJ 2011, 3168), o 'venta al menudeo', es decir que 'la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril (RJ 2011, 3181); tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril (RJ 2011, 3054), donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril (RJ 2011, 3348))-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes' STS 371/2011, de 13 de mayo )'. ( STS 380/2020 de 8 julio -RJ 20203600-)

Trasladando lo expuesto al presente supuesto, el motivo no puede alcanzar éxito, porque no estamos en presencia de un hecho de 'escasa entidad'. La sentencia lo explica y razona correctamente en el fundamento de derecho primero, en el que aun admitiendo que la cantidad de droga no es grande, desestima la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP y la justifica en la existencia de actos de venta anteriores y la incautación de 830 euros, lo que demuestra que no se trata de un hecho de 'escasa entidad'. Además, se ha de advertir la concurrencia de otras circunstancias que apuntalan el criterio de la Audiencia Provincial: varios tipos de sustancias estupefacientes (cocaína, heroína y marihuana), numerosas papelinas preparadas para la venta (15 envoltorios de heroína, 6 de cocaína), recortes de plástico preparados para otras tantas dosis (37), una báscula de precisión Tylco, todo ello hallado en el domicilio familiar, lo que revela, no una conducta puntual ni que fuera el último eslabón de la cadena, sino un medio usual de vida para, como señala la sentencia apelada en el relato de hechos probados, en gran parte al menos atender la drogodependencia de Celso a la cocaína y heroína, posibilitando su consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitían seguir con dicha adicción.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, la sentencia de instancia no ha infringido el precepto cuya vulneración se denuncia en el segundo motivo del recurso, por lo que se desestima.

CUARTO. - En el tercer motivo, también de manera subsidiaria, se denuncia la infracción precepto legal por no aplicación del artículo 29 CP (participación en concepto de cómplice y no de autora).

La misma jurisprudencia que invoca la recurrente lo dice: 'en el delito del artículo 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.97 y 6.3.98). Por ello la doctrina de esta Sala STS 1069/2006 de 2. 11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

La sentencia apelada aplica correctamente este concepto extensivo de autor del que se hace eco la doctrina jurisprudencial y lo explica razonadamente en el fundamento de derecho segundo. La participación de Estefanía al ser sorprendida realizando actos de preparación de distintas dosis para su ulterior venta (machacando sustancia en un bol, con los recortes o envoltorios a un lado, con las dosis ya preparadas en el mismo lugar), que estaba destinada a la venta a terceras personas, es un acto de colaboración, preparación para la venta, tipificado en el artículo 368 CP, más allá de la mera convivencia o el mero consentimiento o tolerancia de la venta por Celso.

QUINTO. - Por último, el cuarto y último motivo, se formula también como infracción legal por no aplicación de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Este motivo tampoco puede ser acogido porque la sentencia apelada ha apreciado correctamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple.

El Tribunal Supremo, por todas STS 461/2020 de 17 de septiembre (RJ 20213696) que cita a su vez la 650/2018 de 14 de diciembre (RJ 20185745). De esta jurisprudencia puede afirmarse que el Tribunal Supremo exige que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de 'forma intensa y relevante', por ello exige, por una parte 'que sea manifiestamente desmesurada, esto es que esté fuera de toda normalidad', y por otra, que aun siendo extraordinaria no llegue la desmesura intolerable; venga acompañada 'de un plus de perjuicio para el acusado superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero (RJ 2016, 701) , 318/2016 de 15 abril (RJ 2016, 2561) , 320/2018, de 29 de junio (RJ 2018, 3559) ). En definitiva -concluye- 'se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.'

En la sentencia 668/2016 de 21 de julio (RJ 2016, 3818) recuerda supuestos en los que se ha estimado como muy cualificada cuando la demora es superior los ocho años desde la imputación del acusado y la vista oral: Ss. TS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (nueve años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (nueve años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (quince años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (dieciséis años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (diez años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (doce años). Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre (RJ 2015, 5256) estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de trece años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Aquella resolución - STS 668/2016 (RJ 2016, 3818)- rechazó esta atenuante como muy calificada en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio (RJ 2016, 3567) no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada. En fin, se trata de dilaciones procesales verdaderamente 'superextraordinarias' ( Ss. TS 668/2016, de 21 de julio -RJ 2016, 3818-; 355/2018, de 16 de julio -RJ 2018, 3588-).

A tenor de lo expuesto la duración de esta causa (cuatro años y siete meses) no es manifiestamente desmesurada, no está fuera de toda normalidad, por lo que no supera los contornos propios de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, de manera que, habiendo sido así apreciada por la sentencia apelada, procede el rechazo como muy cualificada, y en consecuencia la desestimación del cuarto y último motivo del recurso, y con ello del recurso mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Estefanía, representada por el procurador de los tribunales SR. ROMERO TENDERO, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2021, dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, en autos PA 17/20, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, siendo partes apeladas Celso, bajo la misma representación procesal y dirección letrada, y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, A TRAVÉS DE SU RESPECTIVA REPRESENTACIÓN PROCESAL, SIN QUE SEA NECESARIO HACERLO PERSONALMENTE (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/20 -Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.