Sentencia Penal Nº 16, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 25 de 24 de Mayo de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA

SECCIÓN QUINTA

CAUSA N°:25/99

J. INSTRUCCIÓN N° 2 A Coruña

ROLLO N°:32/99

NUMERO 16

LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituída por los Ilustrísimos Señores: D. JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA-PIMENTEL, Presidente; D. ANTONIO RUBÍN MARTÍN y DOÑA. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En A Coruña, a veinticuatro de mayo de dos mil.

Vista en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 25/99 por el Juzgado de Instrucción y seguida por el delito contra la salud pública, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal y contra Tomás José ; representado/a por el/la Proc. Sr/a. Berea Ruíz y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a. Rego Pérez y siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-  El procedimiento de referencia que se incoó por el Juzgado  Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 19 de mayo del corriente en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado/a, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido y penado en el art. 368 del Código Penal, del que consideró autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 5.986 pesetas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

HECHOS PROBADOS

      El día 28 de octubre de 1998, sobre las 11:20 horas, en las inmediaciones de la Plaza de Nuestra Señora, sita en la zona de la Sagrada Familia de esta ciudad, la policía procedió a interceptar a Javier , con motivo de un dispositivo de control y vigilancia del lugar, ocupándole al reseñado una pajita en el interior del bolsillo de su pantalón, sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína, con una cantidad neta de 0,044 gramos y riqueza de 31,75 %. No se da por probado que el acusado Tomás José  (nacido el 22.3.1968, con múltiples condenas por delitos de robo, las últimas de ellas de 20.7.94 firme el 26.7.94 a la pena de seis meses de arresto mayor, y 1.7.94 firme el 1.3.95 a la pena de cuatro meses) toxicómano de larga evolución -unos quince años- dependiente de la heroína por vía intravenosa, hubiese vendido al mentado Javier -también heroinómano- la pajita en cuestión.

      El día 3 de noviembre de 1998, sobre las 12:50 horas, se procedió por la Policía a interceptar a Rafael , también en las inmediaciones de la plaza reseñada, llevando una pajita en la mano, siendo detenido el acusado que a su vez llevaba otra pajita y 2.950 ptas en metálico. Analizada la sustancia que contenían sendas pajitas, dio como resultado ser heroína 0,071 gramos, con una riqueza del 58,25 %. No se da por probado que el acusado hubiese vendido a Rafael la pajita que portaba.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Los hechos probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública como se imputaba por el Ministerio Fiscal. La defensa como cuestión previa planteó la nulidad por ilícita, con vulneración de los derechos fundamentales, de la grabación de vídeo, por infracción de la L.O. 4/97, de 4 de agosto. En primer lugar hay que precisar que la cinta no fue aportada al procedimiento, luego mal se puede pedir la nulidad de algo inexistente. Por lo demás del folio 9 vuelto parece deducirse que la grabación sólo se refería a los hechos del 3 de noviembre, y "se remitirá oportunamente (...) por haber grabado otras operaciones de estupefacientes". Lo cierto es que del contenido del rollo, la policía contesta que quien llevó a cabo la grabación fue el titular del carnet profesional n° 65.776 y que se remitió la cinta al Juzgado de Instrucción n° 2 de esta ciudad, que a su vez se trasladó al Juzgado de Instrucción n° 3, no existiendo en dicho Juzgado ningún asiento referido a la cinta en cuestión (véase diligencia del Secretario). Se pidió por la defensa también la nulidad de las pruebas que traen causa de la grabación, es decir como efecto reflejo de nulidad de la testifical de los que practicaron la grabación., sin embargo precisamente la defensa en su informe "in voce", se amparó para solicitar la absolución en la testifical del funcionario que grabó. Sin duda donde se grabó se trataba de un lugar público, luego no puede invocarse vulneración de ningún derecho fundamental, pues la dignidad o intimidad de las personas no quedaba afectada, máxime tratándose de una investigación policial con fundadas sospechas de que en el lugar se vendía droga, y de que presuntamente el acusado era uno de los autores.

      Tampoco puede accederse a la nulidad del acto de recogida y certificado de que se trataba de heroína, lo que no se puso en duda por la defensa en su oportuno escrito. Las cantidades concuerdan perfectamente, folio 6 intervención con duplicado al folio 59, y folio 58 análisis, de la pajita que se ocupó a Javier ; y folio 53 con duplicado al folio 73, y análisis al folio 72 las dos pajitas, una en poder del acusado y otra en el de Rafael .

      Ahora bien, la prueba de cargo practicada, no produce la convicción suficiente, conforme al art. 741 de la L.E.Crim., para dar por probado que el acusado fuese autor de los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal. En cuanto al día 28 de octubre, no se detiene al acusado, y Javier , ni en la instrucción, ni en el plenario imputa como vendedor a Tomás. Por contra ya ab initio -folio 2 y folio 50- niega que fuese Tomás , coincidiendo sustancialmente su testimonio con el practicado en el plenario. La única prueba de cargo sería pues la testifical del policía n° 39.111, que se limita genéricamente a ratificar ante el Juez de Instrucción las diligencias que obran en autos (no se sabe realmente si en singular o plural, folio 48), y en el plenario lógicamente se está refiriendo al segundo, día tres de noviembre, pues aun con posible confusión de fechas se está refiriendo a que presenció el "trapicheo", mientras que su compañero n° 65.776 lo único que puede adverar es que vio un "intercambio", no sabiendo quien se quedó con la droga y quien con el dinero. Dicho testigo se refirió claramente al 3 de noviembre, nótese que el acusado era drogadicto y que a Rafael , nunca se le recibió declaración por estar en ignorado paradero, ya desde la instrucción (folio 90). Finalmente el policía n° 36.679, nada aclara, pues sólo intervino la droga del 28 de octubre. En tales circunstancias, existen dudas razonables sobre si el acusado realmente vendió o no la droga incautada, no habiendo quedado desvirtuado el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- A tenor del art. 240 párrafo 2 de la L.E.Crim., se declaran de oficio las costas de est

      VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

      Que debemos absolver y absolvemos libremente a Tomás José  del delito contra la salud pública que se le imputó, declarando de oficio las costas de esta alzada.

      Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.