Sentencia Penal Nº 16, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 10 de 31 de Mayo de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

Rollo: 10/1999

Asunto: S. ORDINARIO

Número: 3/1999

Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN VIGO-2

      LA SECCIÓN SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO Presidente, DOÑA ANGELA IRENE DOMÍNGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ y DON JAIME ESAIN MANRESA Magistrados ha pronunciado.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 16

Pontevedra, a treinta y uno de mayo de dos mil uno.

      En la causa número 3/99, procedente del JDO. INSTRUCCIÓN VIGO-2, seguida por el procedimiento abreviado, por el delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra JO...... con DNI n° 3......., nacido el día ... de Julio de ...., hijo de Be....y de An...., con domicilio en Rúa C......... n° .... (Vigo), sin antecedentes penales, de desconocida solvencia, y en libertad por esta causa, prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el día 25 de Marzo de 1999 hasta el día 26 de Marzo de 1999, representado por la Procuradora Dª. Mª JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y defendido por el Letrado Don JOSÉ MANUEL OTERO RODRÍGUEZ. Fue parte el Ministerio Fiscal en la representación del cual intervino D. Evaristo Antelo Bernardez y ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª ANGELA IRENE DOMÍNGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES

      PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó su versión como os feitos integran un delicto de tráfico de drogas que causan grave dano á saúde, en establecemento aberto ó público, dos arts. 368 e 369.2° do Código Penal. Responsable criminal do mesmo, en concepto de autor material do art. 28 do Código Penal, o procesado. Non concorren circunstancias modificativas da responsabilidade. Corresponde impoñer ó procesado as penas de nove años e un día de prisión, coa accesoria de inhabilitación especial para o dereito de sufraxio pasivo durante ese tempo, e multa de 276.720 ptes. Decrétese o comiso do diñeiro intervido e déase á droga incautada o destino legal. Custas.

      Las modificó en el acto del Juicio oral en el sentido de deducir testimonio de las declaraciones de Ru.............., como autor de un delito de falso testimonio en causa criminal a favor del reo, elevándolas en lo demás a definitivas.

      SEGUNDO. La defensa de dicho procesado en sus conclusiones también definitivas mostró su disconformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, y asimismo en el acto del juicio oral interesó que se deduzca testimonio de las declaraciones de Antonio Méndez Novoa como presunto autor de delito de falso testimonio en causa criminal.

HECHOS PROBADOS

      Teniéndose noticias por funcionarios del cuerpo nacional de policía de la Comisaría de Vigo, adscritos a la Sección de Delincuencia Urbana, de que en el establecimiento denominado "Bar B......." sito en Teis (Vigo) se realizaba una actividad de venta de drogas, se estableció un dispositivo de vigilancia en el día 23 de Marzo de 1999, en el curso del cual uno de los funcionarios actuantes observó directamente como el acusado Jo............, mayor de edad y sin antecedentes penales, hacía entrega a dos jóvenes que se hallaban en el interior del local, a cada uno de ellos, de una "bolsita" a cambio de dinero, comprobando, los funcionarios policiales al interceptar a la salida a uno de los jóvenes identificado como Ru............, que el envoltorio que portaba contenía una sustancia de color blanco que posteriormente analizada resultó ser el estupefaciente cocaína en un peso neto de 0'777 grs y riqueza de 83'56 por ciento. Ante tal conducta, los funcionarios referidos accedieron al interior del local iniciando un registro, que dio como resultado la incautación de doce bolsitas de características similares a la ocupada en el "Acta de Intervención" al joven antes indicado, que se encontraban envueltas en papel higiénico y situados detrás del mostrador. Se halló también un recorte de bolsa plástica que también tenía una sustancia de color blanco, localizada dentro de una cajita de plástico en un habitáculo ubicado al fondo del local. Tales envoltorios contenían sustancias que tras ser analizadas se identificaron como el estupefaciente cocaína en una cantidad de 2'757 grs y una riqueza de 83'84 por ciento, 2'285 grs., con una riqueza de 84'18 por ciento y 2'594 grs de lidocaína. Así mismo, se localizó una bolsa plástica recortada a la que faltaban trozos coincidentes con los envoltorios intervenidos, y 140.000 ptas de las que, 77.500 ptas se hallaban en la caja registradora, 11.300 ptas en un monedero de color azul, 2.400 ptas. monedas encima de la barra del bar y 49.000 ptas que portaba el acusado en el pantalón. Igualmente, se lo ocupó a dos jóvenes que se encontraban en el interior del local, Me...... y Fra..........., sendas dosis de cocaína con un peso de 0'771 y 0'152 grs. respectivamente y un grado de pureza del 85'31 por ciento y 84'49 por ciento que poseían para su consumo. El precio de la cocaína intervenida ascendería en el mercado a 138.360 ptas. El acusado es consumidor de cocaína con una antigüedad en el consumo de 3 años.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

      PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artº. 368 del C.P., por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, que viene integrado por la concurrencia de dos elementos típicos el objetivo determinado por la tenencia o posesión de la droga aprehendida y el subjetivo, representado por la finalidad de destinar en todo o en parte la sustancia poseída a la finalidad de tráfico. Elemento intencional, que salvo en caso de una voluntaria confesión del acusado ó de prueba directa de la transacción, a de inferirse de pruebas indiciarias valorando hechos externos debidamente probados anteriores ó coetáneos a la detención, de los que pueda inferirse la conducta delictiva a través de un enlace lógico y acorde con las reglas del criterio humano. Entre los que obstenta especial relevancia, la cantidad de droga aprehendida, su forma de distribución, su grado de pureza, el lugar de su localización, la ocupación de instrumentos auxiliares ó de sustancias cortantes, medios económicos de que dispone el poseedor, así como, cualquier otro de relevancia para formar aquella inferencia o juicio de valor.

      SEGUNDO. No puede estimarse que la incautación de la droga y dinero en el establecimiento del acusado se hubiese efectuado mediante la violación de un derecho fundamental, cual es el reconocido en el artº 18-2° CE. En primer término porque la ocupación se produjo en un establecimiento abierto al público, no destinado a la habitación del acusado ni al desenvolvimiento de ningún aspecto de su vida personal, no practicándose prueba alguna en cuanto a este último extremo por la defensa del acusado, por lo que no puede entenderse incluido en el concepto de domicilio objeto de protección legal y constitucional (artº. 545 y ss L.E.Cr y 18-2 CE), ni por consiguiente era precisa la autorización de su titular ó resolución judicial. Y en segundo término porque la ocupación de los efectos del delito tuvo lugar en situación de flagrancia delictiva, al ser sorprendido el acusado y visto directamente por uno de los funcionarios policiales cuando realizaba un intercambio de droga por dinero, supuestos, en los que, la ingerencia de la intervención policial a fin de no frustrar los fines de la investigación y asegurar las fuentes de prueba, exime, excepcionalmente, de la obtención de la autorización judicial. (STC. 94/96, 28 de Mayo, STS-3 Abril 1996 y 18.9.00 entre otras).

      TERCERO. Efectivamente, en el presente caso aún sin recurrir a los elementos de prueba indiciaria obrantes en el proceso existe prueba directa de la ilegal transacción, intercambio de droga por dinero, es observada por el funcionario de policía n°. 49.175 que depusó en el acto de juicio oral, el cual de modo contundente y sin incurrir en contradicción alguna, reiteró que había observado como se realizaba el acto de intercambio dentro del establecimiento público, siendo inmediatamente interceptado e identificado el adquiriente, al que se le ocupó una dosis de cocaína, que presentaba el mismo grado de riqueza que la posteriormente ocupada en el posesión del acusado, según se deriva de los análisis efectuados, dato que se estima de especial relevancia a efectos de acreditar su procedencia del grupo de las doce bolsitas ocupadas en el mostrador del local, lo que viene a corroborar aquel inicial testimonio del funcionario de policía antes citado.

      Además de dicha prueba directa, conducen a la misma conclusión de participación directa del acusado en el delito objeto de acusación, las restantes pruebas indirectas obrantes en la causa, cuales son, el número de dosis intervenidas al acusado, y su forma de distribución en pequeños envoltorios, así como el lugar de su ocultación, el elevado grado de pureza de la droga intervenida de un 84 por ciento que la hacía apta para el corte y fraccionamiento en pequeñas dosis, y de hecho le intervenida también una cantidad de sustancia adulterante cual es "lidocaína", normalmente utilizada en la venta al menudeo, y la ocupación de una bolsa plástica recortada al que faltaban trozos de similares características a los envoltorios ocupados en el Registro.

CUARTO. Alegó la defensa del acusado en el acto del juicio oral, constituyendo el aspecto fundamental de su tesis defensiva, que el funcionario de policía n° 49.175 al deponer en el plenario incurrió en contradicciones en relación con su primera declaración vertida en la fase de instrucción, al referir el lugar en que se encontraba situado el dispositivo de vigilancia, de modo que su testimonio no ha de prevalecer frente al del testigo Ru.......... a quien se le ocupó la dosis de droga a la salida del local B....., que dio origen al "Acta de Intervención" obrante en las diligencias, declaración de contenido contrario al del funcionario. La alegación no puede estimarse, el testimonio del inspector vertido en el acto de juicio fue claro, verosímil y contundente, sin que se halla alegado siquiera la concurrencia de un móvil espureo que pudiese guiar dicho testimonio y restarle fiabilidad, y ha de prevalecer sobre el vertido por el adquiriente de la droga vinculado por una relación "negocial" con su suministrador, y resulta, desde luego, más verosímil, pues si no hubiese observado el funcionario la transacción no habría conocido que dicho testigo portaba encima la dosis de droga que se le intervino en el cacheo en el momento de salir del bar B.......... Tampoco se observa contradicción alguna en su descripción del lugar de vigilancia en que se hallaba apostado descrito en la fase instructora, en la que relató que se hallaba situado "junto a la puerta del bar" donde podían ver perfectamente lo que acontecía dentro, en relación con lo manifestado en el Acto de juicio oral donde refirió" que su puesto de vigilancia estaba enfrente a la puerta", y según relataron los testigos de la defensa la calle era estrecha, de unos tres metros, y muy estrecha la acera, distancia que permite la observancia de los hechos expuestos y reiterados por el funcionario de policía a lo largo de todo el proceso. Siendo de hacer notar que el dispositivo de vigilancia y la investigación se había iniciado precisamente por las noticias previas de que en el, "Bar B........." se llevaba a cabo la venta de sustancias estupefacientes, lo que resultó confirmado mediante la realidad del hallazgo y el resultado de la investigación constituyendo un indicio más que conduce a estimar probada la participación del acusado en el delito investigado.

      QUINTO. Resulta de aplicación al caso el subtipo agravado previsto en el artº. 369-2° del C.Penal, al haberse observado como la venta de droga se producía dentro del establecimiento público que regentaba el acusado lo que unido a los efectos intervenidos en el local, y al dato significativo de que a dos de los jóvenes que se encontraban en el mismo le fuesen intervenidos dos envoltorios que contenían una dosis de cocaína en un grado de pureza prácticamente idéntico a las dosis ocupadas en posesión del acusado, se estima probado que la actividad de tráfico ilícito se llevaba a cabo dentro del local de negocio, al que se podía acceder de forma indiscriminada, escudado el acusado en la apariencia de explotación normal de un negocio y aprovechando las oportunidades que ello reporta y la afluencia de jóvenes al mismo, razones que justifican la agravación establecida en dicho precepto legal, cuya aplicación en el caso resulta por tal motivo procedente.

      SEXTO. Aún cuando la defensa propuso prueba pericial analítica a efectos de justificar la condición de consumidor de cocaína del acusado en la fecha de comisión del hecho, acreditativa del alegado consumo, no se probó su influencia en las capacidades intelectivas ó volitivas, ni se instó por la defensa del acusado la aplicación de la atenuante prevista en el artº 21-2° del C.P. que aún en el supuesto de aplicarse al no ser susceptible de apreciarse como muy cualificada, no comportaría una disminución de la pena interesada por el Ministerio Fiscal, según lo dispuesto en el artº 66-2° C.P.

      SÉPTIMO. Del referido delito es Autor el acusado por su participación directa en los hechos que lo integran sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 28 CP).

      OCTAVO. Los responsables criminalmente de un delito ó falta lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito producido, procediendo el comiso de las drogas y demás efectos intervenidos que provengan de tal ilegal actividad.

      En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

      Se condena al acusado JO............... como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 276.720 pts., así como al pago de las costas procesales. Como comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

      Reclámese del Instructor la urgente remisión, debidamente tramitada y rematada, de la pieza de responsabilidad civil correspondiente al acusado. Y siéndole de abono todo el tiempo en que ha/n estado privados de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

      Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(Siguen las firmas y la publicación). D. José Andrés Salgado Fernández Rubricado.

      Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito en caso necesario y para que conste y su unión al rollo de su razón, expido y firmo el presente en Pontevedra a ocho de junio de dos mil uno.