Sentencia Penal Nº 16, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 13 de 08 de Febrero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

APELACION PENAL

Rollo: 13/00-A

P. ABREVIADO: 468/99-4

Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE VIGO

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JUAN MANUEL LOJO ALLER

Magistrados:

D. JOSE FERRER GONZALEZ

D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JUAN MANUEL LOJO ALLER, Presidente, don JOSE FERRER GONZALEZ y DON FERNANDO ALAÑON OLMEDO Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 16/00

Vigo, a ocho de febrero dedos mil.

En el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en las precedentes Diligencias del Procedimiento Abreviado que al margen se referencia, contra el acusado DON EMILIO, en cuyo recurso son parte como apelante el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. García Baquero Borrell, y como apelado el acusado don EMILIO ... , representado por el Procurador don Ramón Pérez Fidalgo, bajo la dirección del Letrado doña Belen Ayala González; ha sido ponente el Magistrado DON JOSE FERRER GONZALEZ quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Con fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, el Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo dictó sentencia en los autos, cuyos hechos probados literalmente dicen:

"UNICO.- PROBADO Y ASI SE DECLARA que sobre las 9,20 horas del día 22 de enero de 1.999 persona cuya identidad no consta de pelo canoso, portando gafas de visión con moldura plateada y de aproximadamente un metro sesenta y siete centímetros de estructura, se personó en las dependencias de la entidad "C.V." de la Sucursal ubicada en la calle ... do núm. ... de esta ciudad, quién después de serle franqueada la puerta, accedió al mostrador portando una pistolas cuyas características no constan diciendo "esto es un atraco, estaros tranquilos que no sucederá nada" y, apuntando con el arma hacia el suelo obligó a salir del bunker a dos empleados y tras darle una bolsa de plástico, uno de los empleados introdujo todo el dinero que había en la caja, que ascendió a la suma de 1.285.000 pesetas en distintos billetes de curso legal, entre los que se encontraban "billetes cebo" por la suma de 50.000 pesetas.»

Segundo.- La mencionada sentencia contiene el siguiente Fallo:

"FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a EMILIO del delito de Robo con Intimidación del que se le acusa con declaración de oficio de las costas procesales."

Tercero.- Notificada dicha sentencia a las partes por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra la misma interesando su revocación; recurso que fue admitido y tramitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia se pasaron al Magistrado Ponente para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La sentencia que se recurre absolvió al acusado del delito de robo con intimidación por falta de prueba de cargo suficiente que acreditara su identificación al no haberse producido ésta en el juicio oral y estar "las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas por los testigos claramente influidas por el recuerdo que tenían de las características físicas del individuo que, a cara descubierta, atracó la misma entidad la segunda vez". Frente a ella el Ministerio Fiscal recurre alegando que las propias declaraciones de los testigos en el juicio oral permiten descartar que aquellos, al practicar en fase de instrucción la diligencia de reconocimiento en rueda, sufrieran el fenómeno psíquico conocido como transferencia inconsciente de las características identificativas de la persona que habría cometido el atraco objeto de éste proceso y la que habría cometido otro posterior, pero muy próximo en el tiempo, en la misma entidad bancaria.

Así centrado el objeto del recurso se observa que el mismo se concreta en la valoración de la prueba de reconocimiento en rueda practicada en fase de instrucción. Toda identificación es un acto cognitivo en el que utilizando los mecanismos del recuerdo se confronta la imagen y características de la persona que se nos muestra con la imagen y características de una persona que hemos visto en un momento temporal anterior, por lo que ha de reunir las notas o requisitos de fiabilidad, veracidad y consistencia.

En el presente caso los dos testigos de la acusación D. José y Dña. Beatriz identificaron, en sendas diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en fase de instrucción, al acusado como la persona que habría entrado el día de los hechos en la entidad bancaria en la que trabajan y, empuñando un arma, les habría obligado a entregar cierta cantidad de dinero. Tales diligencias las ratificaron en el juicio oral, si bien, en el mismo, no fueron capaces de reconocer con seguridad al acusado.

Para analizar el requisito de la fiabilidad ha de partirse los siguientes datos fácticos: 1.- El atraco objeto de éste proceso se cometió el día 22 de enero de 1999; 2.- El día 26 de febrero de 1999 la entidad bancaria en la que trabajan los testigos sufrió otro atraco; 3.- Las diligencias de reconocimiento en, rueda fueron practicadas el 30 de marzo de 1999, 4.- Ambos testigos declararon en el juicio oral que les pareció que en el segundo atraco "era el mismo por las coincidencias en el modo de operar y por sus características físicas" ( D. José) y que sus características físicas "eran similares" (Dña. Beatriz), pero manifestando ambos que no podían asegurar que fuesen la misma persona; 5.- El testigo D. José declaró que "la policía les exhibió una serie de fotografías, un grupo pequeño habitualmente que días después cree recordar que la policía les llevó una foto en concreto"; 6.- La testigo Dña. Beatriz, refiriéndose, a la persona que cometió el primer atraco, declaró "que lo vio menos de un minuto, que le vio el rostro pero que no puedo distinguir su rostro".

Considerando los hechos anteriores surgen dudas racionales sobre si la imagen, de las que guardaba su memoria, que confrontaron con la de la persona que se les mostró en la rueda, correspondía o no a la de persona que vieron el día del primer atraco (lo que afecta a la fiabilidad del reconocimiento). Tales dudas no nacen solo, como señala la sentencia que se recurre, del hecho de haber visto en momentos temporalmente próximos a dos personas de características físicas similares (pero no iguales) realizar dos atracos y de realizar el reconocimiento solo tras el segundo (con lo que no existiría certeza de cual de las dos imágenes de la memoria se confrontó con la de la persona a reconocer), sino que, fundamentalmente nacen de que: 1.- Al serles mostrada por la policía una fotografía en concreto (ha de suponerse que por no haber reconocido ninguna de las varias mostradas con anterioridad) no existiría certeza de si la imagen confrontada en la rueda fue la que guardaron en su memoria al ver esa fotografía o la que guardaron el día de los hecho; 2.- En concreto, respecto al reconocimiento practicado por Dña. Beatriz, aún se acrecentarían mas la dudas pues ni en la diligencia ni en la posterior declaración en fase de instrucción se consignan que otras características habría tomado en consideración para la identificación teniendo en cuenta que el día de los hechos "no había podido distinguir su rostro".

La falta de seguridad en la identificación en el juicio oral del acusado (quien negó haber cometido los hechos) por los testigos impide la superación de las anteriores dudas sobre la fiabilidad del reconocimiento por lo que, a falta de otras pruebas de cargo (y en éste punto no pude sino compartirse la duda de la sentencia que se recurre de porque al juicio oral no se aportaron otras diligencias probatorias apunadas en fase de instrucción), la identidad del autor de los hechos no puede ser tenida como probada pues, como señala la s. T.C. 81/1998 de 2 de abril "La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio -que seria la relevante en este caso- opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable".

SEGUNDO. No concurren los requisitos para una especial condena en costas.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y nueve dictada en el Procedimiento Abreviado que bajo el número 468/99 se sigue en el Juzgado de lo Penal número Tres de Vigo, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 240-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.