Sentencia Penal Nº 160/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 10/2005 de 15 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 160

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZALEZS CASTRILLON

SUMARIO NÚM. 10/05-S

Instrucción n° 2 de Arcos, Diligencias Previas 411/04

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a quince de Mayo de dos mil siete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el SUMARIO 10/05, dimanante de las Diligencias Previas 411/04 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Arcos de la Frontera, por supuesto delito agresión sexual y de detención ilegal, contra Jose Miguel , nacido en Villamartín el 24 de Junio de 1978, hijo de Juan y de Ana, con domicilio en Villamartín, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 ; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Rabadán Bujalance; como acusación particular Dª. Pilar , representada por el Procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruaga y asistida del Letrado D. Miguel Salas Jaén, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª. Isabel Medina Fernández, y defendido por el Letrado D. Diego Arenas Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral tuvo lugar los días tres y cuatro de Mayo de dos mil seis, practicándose las pruebas que se recogen en el acta levantada al efecto, en presencia del acusado y habiendo cumplido los requisitos legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de violación, y solicitó se les impusiera al acusado la pena de nueve años y seis meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y como constitutivos de un delito de detención ilegal, solicitando la pena de cinco años de prisión, accesorias y costas. Asimismo para que indemnice al perjudicado a través de su representante legal en la cantidad de 12.000 euros por las lesiones y el daño moral causado. La acusación particular realizó la misma solicitud que el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido y de manera subsidiaria la aplicación de las eximentes de alteración psíquica o de embriaguez, o al menos como eximentes incompletas.

Hechos

Se declara probado que sobre las 23 horas del día 29 de Mayo de 2004, cuando María , de trece años de edad, se encontraba en la puerta trasera de la discoteca "Comic" de Villamartín, en unión de sus amigas Eugenia y Asunción , también menores de edad, sentadas en un escalón, se les acercó el acusado Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que entabló conversación con ellas diciéndoles que se llamaba Álvaro y les preguntó si tenían novio y la edad de cada una, contestando las menores la edad de cada una así como que tenían novio, excepto María , que dijo que no lo tenía.

Tras esto, entraron en la discoteca, saliendo a los pocos instantes, invitándolas el acusado a dar una vuelta en su coche, a lo que accedió únicamente María , que quedó en verse con sus amigas en la discoteca "Kudam" de la misma localidad.

Tras subir al vehículo del acusado, matrícula ....- BXR , éste condujo el coche hasta la discoteca mencionada, y al llegar a ella, el acusado se bajó para ir al baño, cerrando el coche para que Eugenia no pudiera salir del mismo. A continuación condujo el vehículo hasta los aparcamiento del Hospital Virgen de las Montañas, donde guiado por un ánimo libidinoso, intentó besar a María en la boca en diversas ocasiones, tocándole asimismo los pechos por encima de la ropa, llegando incluso a subirse encima de la menor, quien iba sentada en el asiento del copiloto, la cual, al verse inmovilizada le dijo al acusado que se quería marchar. El acusado arrancó el coche, creyendo María que la iba a llevar a su casa, pero el acusado condujo hasta un descampado cercano al Colegio de Educación Especial, donde paró y se bajó del mismo, momento en que María aprovechó y se bajó y salió corriendo, si bien el acusado la pudo coger, tirándola al suelo, quedando la menor boca arriba. Jose Miguel se subió encima, con intención de realizar el acto sexual, para lo cual agarró a la menor por el cuello y con la cabeza contra una piedra, impidiendo que se levantara, le bajó las medias y las bragas y le alzó las piernas a la altura de los hombros de él, con el propósito de penetrarla analmente, si bien no lo consiguió, eyaculando no obstante en dicha zona.

Una vez terminado ello, la menor, aprovechando que el acusado se dirigió a buscar las llaves del coche, huyó corriendo y se escondió tras unos matorrales, y si bien Jose Miguel la buscó no la halló, por lo que decidió marcharse del lugar. La menor se dirigió hacia la carretera, donde encontró a una pareja de personas no identificadas, quienes la llevaron a su casa. Al llegar a su casa contó a su madre lo sucedido, por lo que decidieron llamar, siendo la una hora y veinte minutos de la madrugada, a la Policía Local de Villamartín, personándose los agentes NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , que vieron a la menor alterada, nerviosa, llorando y con la ropa desgarrada. Los agentes NUM004 y NUM005 fueron a detener al acusado, al que cuando encontraron sobre las tres y diez le preguntaron si sabía por qué estaban allí, a lo que él les dijo que por lo de la niña. Fue trasladado a jefatura de Policía Local, a donde llegó sobre las tres horas y treinta minutos, siendo informado de los derechos que le asistían. Estando en Jefatura, habiendo manifestado su deseo de no declarar, los agentes NUM002 y NUM003 escucharon comentar al acusado que él no era maricón, que no negaba lo que había hecho pero que lo habían provocado y qué iba a hacer. Sobre las 7,30hopras los agentes 28 y42 llevaron al detenido al cuartel y lo dejaron a disposición de la Guardia civil de Villamartín, donde le informan otra vez al acusado de sus derechos, procediendo el acusado a nombrar como letrado al Sr. Arenas, a quien se le da el oportuno aviso.

A consecuencia de la agresión, María sufrió lesiones consistentes en hematoma de dos centímetros en zona occipital, equimosis en el cuello, excoriaciones superficiales en la espalda y nalgas y pequeña excoriación superficial de dos milímetros en el ano. Y a consecuencia de los hechos relatados, ha estado sometida a tratamiento psicológico en la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil de Jerez de la Frontera desde Junio de 2004, habiendo manifestado problemas de conciliación y mantenimiento del sueño, problemas de apetito, irritabilidad, accesos de genio y de llantos a escondidas, con una evolución muy favorable en la actualidad.

El día de los hechos, el acusado había bebido algunas copas pero sin llegar a alterarla sus capacidades volitivas y cognitivas. Posteriormente en Noviembre del mismo año comenzó a visitar a un psicólogo, que le prescribió un trastorno esquizofrénico paranoide, pero sin poder saber si el mismo lo sufría el día de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Reiterar antes de nada el rechazo a la solicitud de nulidad de actuaciones formulada por el letrado de la defensa, al entender la Sala que fue una petición carente de base jurídica alguna, toda vez que denunciada infracción e indefensión de los derechos del detenido, resulta de una lectura de las actuaciones que al ser detenido por los agentes de la Policía Local se le leyó los derechos, firmando de conformidad, cumpliendo estrictamente lo establecido en el artículo 520 de la ley de enjuiciamiento Criminal, sin que no fuera hasta la presencia de su letrado cuando se le tomó declaración, por lo que no entendemos bien donde pueda estar la causa de nulidad alegada por el letrado.

Valorando en su conjunto y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim ., las pruebas practicadas en el juicio oral hemos llegado razonablemente a la convicción de que los hechos enjuiciados, y que hemos declarado probados, son legalmente constitutivos de un delito de violación previsto y penado en el artículo 179 del CP , en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril , al haber consistido la agresión sexual en el intento de acceso carnal vía anal realizado por el acusado.

El delito de violación, no tipificado con este nombre en la redacción original del Código Penal aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre , pero sí en su reforma, en cuanto a los delitos contra la libertad sexual se refiere, hoy vigente, operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, requiere los siguientes elementos definidores:

a) fuerza física que se proyecta y actúa sobre el cuerpo de la víctima;

b) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido;

c) esa fuerza ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho;

d) entre la violencia y la acción sexual ejecutada ha de haber una conexión causal, y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual (entre otras, Cfr. las SSTS de 8 de abril de 1992, 22 de noviembre de 1992, 18 de octubre de 1993 ). En el presente caso, queda clara la oposición de la victima a los deseos de libidinosos del acusado, quient uvo que usar la fuerza física para vencer dicha resistencia, sujetando fuertemente pro el cuello a la menor, que quedó con ello inmovilizada a la par que atemorizada por la conducta del acusado.

En cuanto a la perfección no es posible sino estimar cometido el delito en grado de tentativa, pues se está en presencia de actos que tienden al acceso carnal, al estimarse probado únicamente el contacto, por la prueba pericial de los médicos forenses ratificada y sometida a contradicción en el acto del juicio, en el que se concluyó que no hubo penetración anal ni vaginal, pero que hay rastros en el ano de haberlo intentado, como lo acredita además la presencia de semen del acusado en dicha zona, al eyacular fuera.

Como es sabido, la consumación de tal delito exige la totalidad de la acción típica, esto es la penetración del órgano sexual del sujeto activo en alguna de las cavidades típicas (en nuestro caso anal, aunque puede ser vaginal o bucal), penetración que aunque no es exigible sea total, sí requiere al menos una "conjuctio membrorum", y contacto del órgano penetrante con los umbrales de la cavidad penetrada y un principio de "introito",(Cfr. SSTS de 27 de diciembre de 1984, 4 de abril de 1991 y 22 de septiembre de 1992 . En el caso, solo se ha acreditado que hubo aproximación de los órganos, acometiendo el agresor en varias ocasiones sin conseguir su propósito por la propia oposición de la agredida, a pesar de lo cual obtuvo el orgasmo eyaculando fuera, circunstancias todas ellas confirmadas por la propia declaración del testigo víctima, prueba que hemos de considerar fundamental para la incriminación, y cuya valoración será explicada en el siguiente fundamento, sin que resulte coherente extraer de la misma solo los presupuestos que perjudican al procesado, pretiriendo los que le benefician.

Lo anterior supone que la tentativa ha de ser calificada como acabada (antigua frustración), pues con las acometidas llegó a producirse yuxtaposición de órganos, de manera que el acusado ejecutó todos los actos tendentes al acceso carnal, sin que llegara a producirse la penetración por las causas ya descritas.

En definitiva, en el supuesto enjuiciado concurren los elementos citados, por cuanto realizan actos invasores de la sexualidad de la menor, no consentidos por ella, viéndose intimidado no solo por la diferencia de edad y corpulencia sino por el uso de fuerza al cogerla por el cuello y apretarle la cabeza contra una piedra, siendo tal la causa de que cediera a las pretensiones del acusado, y consistentes en el intento de penetración anal, resistiéndose la víctima, evitando la consumación de los ilícitos deseos del acusado. El elemento subjetivo, ánimo lúbrico, es deducible de los propios actos realizados, de evidente contenido lascivo y de autosatisfacción sexual. Por un lado, la testigo y víctima relata cómo previamente el procesado se había dirigido a él y empezó a tocarle los pechos a lo que ella mismo se opuso, y por otro, los hechos realizados demuestran por sí solos tal actitud e intenciones.

SEGUNDO-. Los hechos no llegan a constituir un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código penal . En este sentido, se hace necesario recordar que nuestro Tribunal Supremo, ha precisado, en su puestos análogos al de autos, que no toda privación de libertad deambulatoria de la víctima integra el indicado tipo puesto que, siendo evidente que a toda violación acompaña una cierta privación de aquella libertad, es necesario reconocer que no siempre esta restricción genera una infracción penal autónoma, siendo imprescindible para que ello suceda que exista un exceso, un plus, algo que dé relieve e independencia a la privación de libertad por separarse notoriamente de la consideración general del delito de violación o contra el patrimonio, debiendo ponderar en cada caso si la privación de libertad del sujeto pasivo se prolonga más allá de lo necesario para la perpetración de la agresión sexual.

Por ello ha de concluirse que en el presente caso, el tiempo y circunstancia de la detención no excedieron de lo preciso para la comisión del delito de violación, de modo que, según constante jurisprudencia, la acumulación de la detención ilegal no puede surgir a la vida de forma automática porque toda agresión sexual se realiza necesariamente a través de la privación de la capacidad deambulatoria, incluso con traslado de la persona de un lugar a otro, pero sólo cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, distinta de aquella otra situación en la que la persona permanece inmovilizada un lapso de tiempo anterior o posterior y, por tanto, innecesario para la acción delictiva.

En definitiva, entendemos que la privación de libertad sufrida por la víctima fue la imprescindible como inherente a la propia violación, pues todo iba encaminado desde el principio, y sin solución de continuidad, a la satisfacción del propósito lúbrico del autor, procediendo, en consecuencia, la absolución del procesado del delito de detención ilegal por el que venía siendo acusado.

Así el tribunal Supremo en sentencia de 22 de Diciembre de 2005, número 1539/2005 , siendo ponente Joaquín Giménez garcía, ha establecido que " el delito de detención ilegal protege la libertad ambulatoria de la víctima que resulta anulado en la doble modalidad que recoge el tipo del art. 163 de "encerrar" o "detener". Entre ambos verbos existe una diferencia aunque irrelevante desde la perspectiva jurídico-penal. En el encierro la persona encuentra físicamente limitada su capacidad ambulatoria por encontrarse en un espacio físico cerrado del que no puede salir. En la modalidad de detención cabe la posibilidad de una deambulación pero en todo caso forzada y no fruto de su capacidad de autodeterminación. Esta segunda modalidad es la que se recoge en la sentencia.

El delito de detención ilegal suele aparecer como medio comisivo de otros delitos, tales como robo, agresiones sexuales o prostitución forzada. En tales casos se plantea el problema de su sustantividad y autonomía como delito propio o si bien debe quedar absorbido por la antijuridicidad del delito-fin del cual la detención actúa como necesario.

En general la relación del delito de detención con otros delitos debe resolverse en un examen minucioso caso a caso, distinguiendo cuando se está ante una necesidad absoluta, es decir cuando el delito fin no puede cometerse sino es a medio de una detención más o menos momentánea de la víctima, como ocurre en un apoderamiento intimidatorio, o en una agresión sexual episódica. Cuestión distinta es cuando el tiempo de inmovilización excede claramente del que es exigido para el delito fin, en tal caso se está en presencia de una necesidad relativa que permitiría la aparición del delito de detención ilegal como entidad propia por existir una antijuridicidad, un desvalor, que no queda cubierta con la derivada del delito fin (robo o agresión). Tal supuesto puede ser, siguiendo con los dos casos antes citados, cuando el autor obliga durante bastante tiempo a hacerse acompañar de la víctima por varios cajeros automáticos o cuando aquélla es detenida y permanece a merced del apetito sexual del agresor durante bastante tiempo".

Ciertamente que no nos escapa que el término "bastante tiempo" es indeterminado, por eso lo relevante es el estudio individualizado. Un rastreo de la jurisprudencia nos permite verificar que si la privación ambulatoria excede claramente de lo necesario para la ejecución de la agresión sexual en el sentido de que integra un episodio, se estaría en una situación de concurso real entre la agresión sexual y la detención, -- STS 1365/2002 de 22 de julio-. En todo caso y como recuerda la STS 447/2002 de 12 de marzo, hay que decir que las dudas que puedan existir en el análisis del caso concreto deben resolverse en favor de la tesis más favorable para el condenado.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Jose Miguel , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran (artículos 27 y 28 del CP ).

Ello resulta fundamentalmente, tal como anteriormente hemos apuntado, de las declaraciones del perjudicado así como de la declaración del propio acusado y los informes unidos a las actuaciones completados por la prueba pericial, practicados en el acto de la vista oral con todas las garantías.

Señala la STS de 28 de abril de 1992 que "el gravísimo ataque que supone para el ser humano, mujer u hombre, la realización de actos de sexualidad, sea violación u otras formas de agresión sexual, sin prestar su consentimiento (o sin poderlo prestar por razones de edad o de estado mental), constituye uno de los atentados más relevantes a la libertad, pero en materia probatoria advierte la STS de 27 de marzo de 1993 que, especialmente, en este tipo de delitos contra la libertad sexual, "los Jueces y Tribunales sólo cuentan, en general, con dos testimonios: el del agresor, que niega el hecho o su significación, y el de la víctima, que lo afirma. Y en estos casos, por cierto muy frecuentes, el juzgador ha de llevar a cabo una tarea de selección de la prueba, de credibilidades de los testimonios y, en este sentido, son muchos los datos y circunstancias que han de tenerse en cuenta: características de quienes declaran, relación entre el ofensor y la ofendida, existencia de rasgos objetivos respecto de la agresión, edad, otras circunstancias concurrentes, etc.".

Tratándose de una violación, en general, se enfrentan la versión de la persona agredida y la del agresor, que en muchas ocasiones son versiones absolutamente contradictorias respecto del hecho mismo y, en otras, divergentes respecto de la forma en que los mismos acaecieron, y en todos estos casos, el Tribunal juzgador tiene que decidir y, tras un análisis pormenorizado de las circunstancias: lo que se manifestó en el sumario y en el plenario, las razones de unas y otras manifestaciones para ser o no creídas, no sólo se oye lo que se dice, sino también, como ya dijimos, se ven los gestos, los silencios, etc., resolver lo procedente.

El Alto Tribunal ha llegado a afirma que aunque, en general, suela haber una tendencia de conceder mayor credibilidad a la víctima ello deriva de que no es lógico, ni conforme a las reglas usuales de experiencia, salvo supuestos de excepción, que también existen, que quien consiente libremente en un acto sexual denuncie inmediatamente después a la persona con quien ha estado voluntariamente.

En el caso que nos ocupa, y en la operación racional de la apreciación valorativa de la prueba, de acuerdo con lo expuesto, hemos llegado a la conclusión que aparece en el relato fáctico a pesar de que no exista inconveniente en admitir que la menor acompañó voluntariamente en un principio al lugar que le indicó el procesado, si bien cuando se apercibió de las posibles intenciones del acusado fue cuando ya mostró su oposición a su conducta. Ello es así porque la testigo reconoció que el acusado ya le estaba realizando tocamientos con fines sexuales en el primer lugar de encuentro, y si bien y a pesar de ello siguió en el vehículo hasta acompañarlo al descampado donde se desarrolla la parte esencial del hecho delictivo, ello se debió a una creencia de que la dejaba ya en paz y la llevaba a su casa.

Desde el punto de vista de los requisitos generales del testimonio de la víctima, el mismo es considerado por pacífica y reiterada doctrina del TS, apto para enervar la verdad interina de inculpabilidad, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida y obstaculice formar su convicción, o dicho de otra manera cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) ausencia de "incredibilidad" subjetiva derivada de un móvil espurio;

b) "verosimilitud", corroborada por circunstancias periféricas

y c) "persistencia" en la incriminación (entre otras, Cfr. SSTS de 28 de octubre de 1992 y 22 de julio de 1994 y STC de 28 de noviembre de 1991 ).

En nuestro caso, la valoración de dicho testimonio, después de considerar la ausencia de relaciones entre la víctima y el acusado, y la existencia de unas lesiones en el cuello y en la espalda que corroboran objetivamente la versión de haber sido sujetada violentamente, ha ponderado la posibilidad de que la menor haya podido inventar el hecho por miedo a sus padres, si bien ello nos parece totalmente absurdo y no se mantiene, puesto que ante el interrogatorio de los padres nos encontramos con personas que en modo alguno se separan de la media de severidad que hoy en día podemos encontrar en cualquier padre, por lo que se nos antoja imposible que todo fuera un invento de la menor para justificar una llegada a casa tardía, la cual además no lo fue en exceso. Por otro lado, consideramos que ha habido una persistencia en lo esencial, y una serie de datos periféricos como son las lesiones y el que los propios agentes de la Policía Local vieran a la menor con la ropa desgarrada y en un estado propio de alguien que ha sufrido un acto violento y vejatorio. Por otro lado, el grado de fiabilidad de la menor, según los peritos, es alto y no existe indicio alguno de fabulación.

CUARTO.- En el capítulo de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa ha introducido la posibilidad de la aplicación de alguna atenuación o exención derivada del estado de embriaguez en que se encontraba el procesado en el momento de los hechos, partiendo de que el testimonio de los testigos, amigas de la victima y los agentes de la Policía Local es contradictorio, toda vez que algunos dicen que parecía algo bebido, otros que no presentaba síntomas y otros que se tambaleaba, si bien esto último lo dijo solo una de las menores. Por ello solo hemos podido declara probado que había bebido.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la intoxicación por bebidas alcohólicas integra la eximente del núm. 2 del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1 del art. 21, en relación con el núm. 2 del art. 20 del mismo Cuerpo Legal, o la simple atenuante del art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

Así, en el supuesto enjuiciado, únicamente resulta acreditado que el procesado había bebido, sin embargo, de ello no puede inferirse que dicha ingesta de alcohol anulase plenamente sus facultades cognoscitivas o intelectivas, o que afectase en forma muy notable a las mismas, habiendo realizado conductas y recordándolas con posterioridad, que necesariamente implica la presencia de un estado de conciencia y voluntad, sin el que difícilmente podría haber realizado el tipo de delito por el que se le acusa.

Como estableció la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2003, número 1672/2003 , siendo Ponente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, "La doctrina de esta Sala en la materia ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica a causa del consumo prolongado e intenso de sustancias de graves efectos, como ocurre con la heroína, de forma que no sea capaz de comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Por otro lado, en el artículo 20.2ª se contemplan los supuestos en los que esos efectos se producen como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adición prolongada en el tiempo e intensa a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución intensa de la capacidad del sujeto. Y en los casos en los que se acredite una grave adicción a esas sustancias y además que ésta sea la causa del delito enjuiciado, nos encontraremos ante la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal "

Ninguno de estos supuestos son aplicables al hecho que resulta de las pruebas, que no acreditan la existencia de una perturbación total o profunda, ni se desprende de ellos la relación causal entre la adicción al alcohol, que no existe, y el delito enjuiciado, por lo que no es posible apreciar la concurrencia de eximentes completas o incompletas ni tampoco de la atenuante de alcoholismo del artículo 21.2ª . Sin embargo, no pueden ignorarse algunos efectos atenuatorios por disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto cuando se constata un cierto abuso del alcohol, por lo que será posible estimar el motivo y apreciar una atenuante analógica del artículo 21.6ª , que entendemos debe ser aplicada al caso de autos.

QUINTO.- Si concurre, en cambio, en el delito de violación en grado de tentativa, la circunstancia agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , consistente en ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar o tiempo, con cuyo amplio enunciado se abraza indudablemente los supuestos que el Código Penal de 1973 recogía con los nombres de nocturnidad y despoblado (SSTS de 8 de marzo de 1997 y 11 de noviembre de 1998 ), y que en lo que respecta a los atentados contra la libertad sexual, singularmente los delitos de violación y agresiones sexuales básicas, el Tribunal Supremo no ha mantenido una doctrina unánime en cuanto a la posibilidad de su apreciación, pues mientras, por ejemplo, la STS de 28 de octubre de 1996 , no la aprecia, porque afirma que "es muy dudoso que tanto el concepto de nocturnidad como el de despoblado sean de aplicación a delitos de las características de la violación, que por su propia naturaleza necesitan para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo inmediato de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos, de ahí que entendamos que ambas circunstancias agravatorias están incluidas, por pura y lógica necesidad, en la propia acción delictiva, no siendo posible pensarlas o entenderlas fuera o al margen del referido tipo delictivo", y en parecidos términos se expresa la STS de 17 de mayo de 1994 , sin embargo, ninguna de las referidas consideraciones se tuvieron en cuenta para apreciar el despoblado en las SSTS de 19 de abril de 1995 y 11 de noviembre de 1998, declarando sobre el particular la STS de 25 de julio de 2000 que " ............. el artículo 22.2ª del Código Penal , agrupa bajo su rúbrica a un complejo de circunstancias que tienen como denominador común y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad ...... Es evidente que las circunstancias ambientales concurrentes en el momento de la comisión de los hechos, suponían un aislamiento de la víctima a la que se sorprende en condiciones tales que dificultaban o impedían cualquier reacción en demanda de auxilio, por lo que su indefensión era un hecho real y efectivo .... bastando ................. con el aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efectos agravatorios. No se puede discutir, ........ que las circunstancias topográficas del lugar contribuían funcionalmente a la indefensión de la víctima, a la vez que facilitaban la comisión del hecho, por lo que basta el aprovechamiento de ellas para concluir que ha estado correctamente aplicada la agravante de lugar ...... ", que es lo que ocurre en el presente caso, en el que la tentativa de violación tuvo lugar a pasada la medianoche, de noche y, por lo tanto, con oscuridad, que permitía una mayor impunidad del acusado y que facilitaba la comisión del hecho delictivo por la soledad que normalmente va incorporada a los lugares oscuros, y en un descampado, al que llevó el acusado a su víctima a la fuerza, arrastrándola, tras recorrer un camino apartado y en despoblado y sin iluminación, como aseveraron los Policías que depusieron como testigos en el acto del juicio oral, lo que dificultaba la petición de auxilio de la víctima e incrementaba la impunidad y la facilidad comisiva, lo que el acusado buscó o aprovechó de propósito para llevar a cabo la acción delictiva y constituye el elemento subjetivo o teleológico de la agravante.

Como estableció la sentencia del tribunal Supremo de 21 de Julio de 2003, número 1089/2003 , siendo ponente Perfecto Andrés Ibáñez, ante la alegación de que tal circunstancia de despoblado es innata a los delitos contra la libertad sexual, " sucede que este modo de discurrir está aquejado de una patente confusión. En efecto, una cosa es que para ejecutar delitos como los de esta causa se busque la ausencia de posibles espectadores y otra bien distinta que, por sistema, se lleven a cabo en lugares que puedan denotarse como "despoblados". Se da la circunstancia de que lo primero puede conseguirse, como de hecho ocurre con la mayor frecuencia, incluso en medios urbanos, con sólo elegir determinadas horas, lo que elimina el riesgo de presencia de personas en ámbitos poblados que, en un momento distinto, podrían resultar concurridos: un ejemplo bien característico es el de los parques públicos. De donde se sigue la perfecta compatibilidad entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante que se examina".

Lo que ésta reclama, al referirse a "circunstancias de lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente" (art. 22,2ª CP ), es la elección deliberada o el aprovechamiento, como escenario del hecho criminal, de un espacio que, por su localización, por su alejamiento de núcleos de población, se sabe solitario o virtualmente desierto. A conciencia de que de ese modo se consigue el doble efecto previsto por el legislador, esto es, reducir de manera eficaz toda posibilidad de ayuda a la víctima y obstaculizar en la mayor medida la posterior identificación del autor mediante testigos. Por ello, como decimos, debemos aplicar la agravante de despoblado, solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEXTO-. Por lo que respecta a la individualización de la pena, tenemos una pena tipo que va de los 6 años a 12 años, por aplicación del art. 179 del Código Penal, para el caso de que el delito se hubiera consumado.

Aplicando a lo anterior lo dispuesto en el art. 62 del mismo texto punitivo, estimamos que solo es procedente la rebaja de un grado, teniendo en cuenta, tal como impone el citado precepto, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. En cuanto a este último, ya hemos razonado que ha de considerarse acabada la tentativa, por cuanto el grado de ejecución se situó ya en los límites del delito consumado, lo que por sí mismo justificaría la reducción en un solo grado (Cfr. en un caso similar, STS de 20 de junio de 2001 ), y en cuanto al peligro inherente al intento, hemos de tener en cuenta la inexistencia de personas en las inmediaciones que hubieran podido auxiliar a la víctima no constando que la embriaguez que padecía el acusado le imposibilitara para la consumación.

Es por ello por lo que, teniendo en cuenta la atenuante analógica de embriaguez y la agravante de despoblado, conforme al artículo 66. 7ª , procede imponer la pena de 4 años de prisión, teniendo en cuenta para ello la edad de la victima y las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos.

SEPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículo 19 del Código Penal ).

En el caso enjuiciado, tanto el daño corporal sufrido por la menor, como el indudable daño moral que supone el verse sometido contra su voluntad a la práctica de actos sexuales, y todo ello en relación con el trastorno psicológico sufrido, se estima correcta y proporcionada la cantidad propuesta por el Ministerio Fiscal, de doce mil euros, que tampoco ha sido objeto de una expresa oposición por parte de la defensa.

OCTAVO.- A tenor de los arts. 123 del Código penal y 240 de la L.E.CRM., procede imponer la mitad de las costas de este juicio, al responsable criminal, que ha sido absuelto de un de los delitos por los que venía siendo acusado. Procede asimismo que abone la mitad de las costas causadas a la acusación particular, En cuanto a las costas de la acusación particular, como dice la STS de 11 de noviembre de 2002 "1º ) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (art. 124 Código Penal de 1995 ). 2º ) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas ), pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada (art. 24.2 CE ), determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizado en defensa legítima de sus intereses. 3º ) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Por lo que se imponen al condenado las de primera instancia incluyendo las de la acusación particular". Al haber sido solo condenado por uno e los delitos de los que le acusaba, procede que la mitad sean declaradas de oficio, toda vez que con respecto a dicha acusación no puede calificarse ni de temeraria ni realizada con mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel , como autor criminalmente responsable del delito de violación en grado de tentativa acabada, ya definido, con la atenuante analógica de embriaguez y la agravante de despoblado, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo la mitad de las de la acusación particular.

Asimismo le condenamos a que indemnice a María en la cantidad de 12.000 euros. Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Y que debemos absolver y absolvemos a Jose Miguel del delito de detención ilegal del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, incluyendo la mitad de las de la acusación particular.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fe.