Sentencia Penal Nº 160/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 74/2009 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección Novena

Rollo de apelación nº 74/09

[P. Abreviado- nº 346/08

Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i La Geltrú]

S E N T E N C I A Nº

SSas:

Dª. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

D. JESUS NAVARRO MORALES

Dª. MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN

En Barcelona, a doce de marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Amanda Dni NUM000 y Lázaro Dni NUM001 contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veinticuatro de noviembre de dos mil ocho por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente la Ilma Sra. Dª MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada establece: "FALLO: condeno a Lázaro y Amanda como autores responsables de un delito de robo con intimidación , concurriendo en ambos la circunstancia agravante de disfraz y en Amanda la de reincidencia, a la pena para cada uno de ellos, de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a reembolsar, conjunta y solidariamente, a la Sociedad estatal de Correos la suma de 989,83? y a Mariana la suma de 109 ?. Cuantías que devengarán un interés moratorio anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que han sido impuestas se abonará el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por ambos condenados. Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las propias de la acusación particular".

SEGUNDO.- El relato de hechos probados de la mencio9nada sentencia es literalmente el siguiente:

"I.- A las 9:30 horas del día 19 de enero de 2008 el acusado Lázaro , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de de reincidencia, de común acuerdo con la acusada Amanda , mayor de edad con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con el común propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, haciendo uso de unas bragas que cubrían su rostro, con el fin de evitar su identificación ,entraron en la oficina de Correos sita en la calle San Sebastián nº 1 de la localidad de Viladecans y al tiempo que Amanda empuñaba un arma cuya descripción y características no han podido ser determinadas, y se dirigía a los empleados y clientes de la oficina diciéndoles :" que no se mueva nadie esto es un atraco", Lázaro saltaba el mostrador y se apoderaba de 989,83? en billetes fraccionados que había en varios cajones de las ventanillas del establecimiento, introduciéndolos en una bolsa de plástico que portaba, sustrayendo asimismo un bolso propiedad de una de las empleadas, Mariana . Con tales objetos en su poder abandonó el establecimiento junto con su compañera Amanda , dándose a la fuga en un vehículo Ford Escort de color blanco.

El contenido del bolso , no recuperado, por la Sra. Mariana ha sido valorado en la suma de 265 euros. Por otros perjuicios se peritó una suma de 1006,42 ? de los que 901,52 constan satisfechos por su compañía aseguradora.

II.-El día 19 de enero de 2008 Amanda que se encontraba cumpliendo condena en centro Penitenciario en régimen abierto tenía permiso de fin de semana y se encontraba por ello fuera de la prisión. En aquel momento se hallaba pendiente de cumplimiento de tres condenas, una de ellas impuesta por sentencia de 3 de mayo de 2000 dictada por el Juzgado de lo penal número 2 de Girona que la condenó como autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años,6 meses y un día de prisión menor. Según ficha penitenciaria, la reclusa cumplía una condena refundida entre las que se hallaba la acabada de referir que no finalizaba hasta el día 6 de julio de 2008, habiéndose iniciado el día 7 de marzo de 2001"

TERCERO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA y se da por reproducido en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Únicamente se aceptan los fundamentos jurídicos que no contradigan los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal de la condenada en la instancia disiente de la Sentencia allí dictada interesando, en primer lugar, la libre absolución objetando como argumento principal error en la valoración de la prueba, en concreto la identificación de su representada como autora del hecho delictivo.

Asimismo en motivo subsidiario para caso de desestimarse el primero, considera concurre no el tipo básico del delito de robo con intimidación sino el subtipo atenuado del párrafo 3º del artículo 242 CP ,por menor entidad de aquélla.

TERCERO.- En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Ilma Srs. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto - interrogatorio del acusado, testifical de las empleadas de la oficina de correos y cliente, precisamente vigilante de seguridad y ,lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

En cuanto a la prueba testifical la misma es claramente prueba apta para hacer ceder la presunción "iuris tantum" de inocencia y en concreto aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, es desplegada en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta en particular a los de contradicción y de inmediación siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las "pruebas practicadas en el juicio" y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan importante postulado (repitiendo con insistencia el "sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación") y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión (STC nº 29/1981 ).

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos respecto de la acusada ahora apelante en fuente indudablemente directa: la testifical. Al respecto vuelve la jurisprudencia última a significar que "la valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim , con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las SSTC 76/1990, 138/1992 y 102/1999" (STS de 1 de abril de 2002 ). Esa es la probanza específicamente combatida por la representación recurrente y dos precisiones son obligadas por el aludido carácter directo. La primera supone poner énfasis en la función del testigo que, como expresa la STS de 31 de octubre de 2000 , "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo". La segunda es la referente a la ponderación de su testimonio, en fin, de su credibilidad y aquí establecía la STS de 8 de febrero de 1999 (y reiteraba en lo menester la posterior STS de 21 de diciembre de 2001) que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio"

Se insiste en el recurso en pretendidas insuficiencias e imprecisiones en las manifestaciones e identificación practicada por el testigo principal que, se alega, contrastan con la negativa de la acusada en orden a haber desarrollado el acto delictivo, ni siquiera haber estado en el lugar de los hechos ni en la fecha de autos ni en otra cualquiera , y en contradicciones respecto de la testifical practicada en la persona de trabajadoras de la oficina de correos objeto del acto depredatorio; pero nada de ello se advierte en la Sentencia "a quo" ni merma la convicción de la Ilma. Sra. Juez de instancia.

En cuanto al interrogatorio y pruebas testificales practicadas la literalidad de los términos del acta/Cd es en lo único que puede reparar este Tribunal de alzada. Y así el testigo Sr. Diego único que se hallaba a un metro de la mujer , que quedó del lado más cercano de la puerta de acceso a la oficina de correos, ratificó con total seguridad la descripción física de la mujer indicando cómo ya la vio antes de entrar en la oficina bancaria a través de la cristalera de la oficina y cómo al hablar se le caía la parte de la braga con que se tapaba parcialmente la cara. Así como que era rubia y aclarando ,no un acento distinto en su castellano, sino el uso de palabras que le parecieron euskera o portugués (a recordar que la apelante es originaria de Brasil donde se habla la variante brasileña del portugués) ratificando el reconocimiento fotográfico y el efectuado en rueda de reconocimiento .Las discrepancias con las manifestaciones de las empleadas acerca del color del pelo de la mujer atracante deben ceder a favor de la declaración del testigo mencionado en cuanto que mejor situado en punto de observación al hallarse todo el tiempo a la distancia escasa de uno o dos metros máximo de aquélla mientras que las empleadas se hallaban del otro lado del mostrador a la distancia que se revela en fotoprinters unos cuatro/cinco metros existiendo otras personas entre medio, y sometidas al estrés de tener a su lado el otro atracante,el varón, que se había situado tras el mostrador con ellas al tiempo que les exigía el dinero y les conminaba a no mirarle y bajar la cabeza. Por otra parte ciertamente a la vista de las imágenes contenidas en los fs 137 y ss es de ver que la mujer portaba una especie de gorro oscuro o azul en la cabeza, de modo que a distancia podía parecer pelo moreno .Igualmente el testigo se ha ratificado en una seña de identificación de la mujer -cicatriz en la cara en zona ojo izquierdo- y que la acusada en su declaración instructora ,f. 169 de las actuaciones, tiene reconocido existe. El testigo en todo momento ha especificado y concretado las circunstancias y detalles de su observación,corroboradas con reportaje fotogràfico del cd conteniendo la grabación del sistema de seguridad de la oficina e incluso en el detalle físico de la cicatriz por la propia acusada. Y aunque la acusada en el acto del juicio ha negado el hecho depredatorio es de ver que la Sra. Juez de lo penal, en correcta valoración de la prueba practicada, ha desestimado tal versión de los hechos en pro de la que declara probados, no concurriendo pues error alguno en la valoración de la prueba sino discrepancia de la defensa en cuanto a su personal versión defensiva de los hechos

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- No mejor suerte debe correr el motivo que combate la calificación del tipo básico del delito patrimonial interesando la aplicación del subtipo atenuado por concurrencia de intimidación de menor intensidad.

La intimidación en el delito de robo, como la violencia en su caso, posee marcado carácter instrumental, esto es, directamente encaminada a facilitar la desposesión y destinada a vencer la oposición del sujeto pasivo. Esa decisiva "vis compulsiva" ,ese anuncio o conminación de producción de un mal grave, inmediato personal ,concreto y posible como medio de producción del injusto ,se encuentra directamente encaminada a facilitar la desposesión, esto es, a vencer la oposición del sujeto pasivo y tal actuación en el supuesto que se examina ,se desarrolló mediante la entrada sorpresiva de dos personas con el rostro parcialmente tapado efectuando fuertes conminaciones de entrega de dinero , procediendo el hombre a saltar los mostradores y requerir de modo muy cercano a las trabajadoras de la entrega del dinero conminándolas amenazadoramente a no mirarle a la cara y bajar el rostro; amén de que una de las dos personas atracadoras, la mujer era portadora de una aparente arma de fuego con la que si bien no encañonó a nadie en especial sí la exhibió conforme es de ver al f. 229,imagen inferior, al punto tal que al testigo Don. Diego , profesional de la seguridad privada, le pareció una semiautomática o quizás una de balines, de aire comprimido, -significándose que precisamente en la entrada y registro practicada en el domicilio del hermano del otro apelante se halló una arma ,pistola, al parecer de aire comprimido marca Gamo, y que tal hallazgo - incorporado por testimonio a la causa- goza de la fuerza de prueba preconstituída; todo ello mediando la exigencia de la entrega del dinero aunque al tiempo se les manifestare que no le quería hacer daño, lo que se entiende a salvo de negativa. Se considera que, según las circunstancias concurrentes, igualmente como intimidación , debe concluirse ,conforme artículo 242.1 CP , que la concurrencia - establecida en sentencia- del tipo básico es correcta ,dado que en el acto depredatorio efectuado bajo intimidación de un arma no consta las circunstancias concretas de la supuesta arma ni la determinación de la misma como instrumento peligroso.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- En cuanto al recurso producido por la representación procesal de Lázaro bajo invocación en primer lugar de infracción de normas procesales por denegación de prueba testifical , por vulneración del artículo 24.2 por inexistencia de prueba de cargo y en tercer lugar por indebida aplicación del artículo 237 CP .

En cuanto a la denegación de la prueba testifical es de ver que ninguna infracción se generó pues lo fue razonada correcta y debidamente motivada. En efecto propuso la defensa en su escrito de fecha 26.06.08 la testifical de un tal Sr. Miguel , supuesto vecino que ve por lo general al acusado pasear a su perro por la mañana, el cual en absoluto consta mencionado a lo largo de la prolija investigación policial y judicial de la causa ni tampoco existe indicio alguno de que pueda aportar dato preciso sobre hora concreta, por lo que en auto de fecha 3.10.08 la Ilma. Sra. Juez a quo denegó la prueba por inútil e innecesaria , con criterios que se asumen plenamente en esta alzada, ello a la vista que el acusado ya en fase sumarial y en su declaración instructora reconoce titularidad del vehículo, Ford Escort blanco que fue descrito como medio de huída de los atracadores , posteriormente policialmente identificado , negando al propio tiempo haberle sido sustraído y manifestando el acusado que sólo lo prestaba alguna a vez a su hermano , al tiempo que declaraba no recordar qué había hecho del día de autos pero que estaría en su casa , manifestando asimismo nada conocer respecto de la pistola Gamo hallada en casa de su hermano así como tampoco respecto las prendas halladas en su propio domicilio, entre ellas una igual a la que vestía el atracador varón junto con múltiples braga/pasamontañas y una precisamente de las características de la que usaba el mencionado atracador. Reiterada como cuestión previa la petición denegada ,la misma fue correctamente denegada máxime cuando ni siquiera la defensa ministró tal testigo para que su declaración se pudiera practicar en el acto del juicio oral, hallándose ello al alcance del acusado al ser vecino del mismo. En definitiva la prueba fue correcta y debidamente denegada.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto a la supuesta vulneración del art. 5.4 LOPJ ésta es inexistente por no ser tal artículo aplicable al recurso presente.

En cuanto al fondo alegado referente a supuesta impugnación de la pericial lofoscópica practicada es de ver que en modo alguno la defensa la impugnó expresamente en modo y forma reclamado por nuestro más Alto Tribunal y a pesar de ello para mayor garantía la Ilma. Sra Juez permitió con gran tolerancia un interrogatorio que finalmente rayaba el absurdo - y así se lo hizo notar- puesto que a mayor abundancia ni existía contra pericia ni impugnación previa efectuada por la defensa de la cadena de custodia de la huella;por otra parte del mero examen del reportaje fotográfico del momento de los hechos es de ver que resulta absolutamente visible el lugar del primer mostrador ,conforme se entra, dónde el atracador varón apoya la mano y el pie para saltar detrás, lugar del mostrador que coincide perfectamente con el de localización de la huella, cuya extracción , reseña e identificación ha sido debidamente ratificada, sin sombra de duda -hasta la saciedad- por el agente que intervino así como posteriormente por los agentes funcionarios policiales del cuerpo de Mossos d' esquadra, especialistas y emisores de la pericia lofoscópica. Contrariamente a lo que se afirma por el apelante el testigo Don. Diego no dudó en modo alguno en cuanto a los reconocimientos practicados y la prueba de cargo en la sentencia no sólo se construye con la identificación confirmada -sin dudas- de la huella del acusado ahora apelante , sino además con el reconocimiento practicado en rueda, debidamente ratificado y sometido a contradicción en la persona del testigo Don. Diego ; así como por el hallazgo en el domicilio de Lázaro de las prendas ya referidas coincidentes con las que vestía el atracador varón, braga incluída , documentada la entrada y registro efectuada bajo la fe del secretario judicial y con carácter de prueba preconstituída. Y finalmente menciona igualmente la sentencia la reconocida titularidad del vehículo blanco Ford escort por parte del ahora apelante siendo que uno de tales características fue observado por el testigo Don. Diego como vehículo en el que se montaron ambos atracadores y utilizado por los mismos en su huída; amén del elemento periférico indiciario de haber sido hallado el bolso robado a la empleada Mariana ,con parte de su contenido, en un bosque en zona relativamente cercana a la población , Sta Coloma de Queralt, donde residen ambos apelantes.

Por otra parte la prueba del visionado del Cd no había sido interesada en tiempo y forma por la defensa, lo que de haberla efectuado y ser aceptado hubiera permitido al Juzgado proveerse con tiempo de medio adecuado para su reproducción. Extremo que en su caso era de interés de la propia defensa y cuando fue planteado en sede de cuestiones previas es de ver que , conforme con la dicción legal, la Ilma Sra Juez la autorizó pero condicionada a la realidad de su posible practica en el acto del juicio ,es decir dependiendo de la compatibilidad con el sistema de reproducción de imagen de los ordenadores instalados en la sala de vista ,lo que finalmente no fue posible, no por negativa improcedente de la Ilma. Sra. Juez sino por incuria de la defensa, considerándose no existe tacha alguna en el proceder probatorio y menos aún cuando la defensa no había ni siquiera impugnado la documental consistente en reportaje fotográfico correspondiente a los video printers extraídos del mencionado Cd.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

SEPTIMO.- Finalmente en cuanto a la alegada indebida aplicación del tipo del artículo 237 CP nos remitimos a lo ya razonado en el fundamento jurídico cuarto in fine de la presente resolución.

OCTAVO.- En definitiva existe prueba, es apta y a todas luces suficiente para cimentar el pronunciamiento combatido (la triple comprobación a que alude muy recientemente la STS de de 27 de diciembre de 2007 ) y la calificación jurídica es la correcta.

NOVENO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de los apelantes Lázaro y de Amanda , contra la sentencia dictada con fecha veinti cuatro de noviembre de dos mil ocho en el Procedimiento Abreviad nº 346/08 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova i La Geltrú, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.