Sentencia Penal Nº 160/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 389/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 389/10 RP

P.A. 12/2010

Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

SENTENCIA nº 160/2011

Sres Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA (Presidenta)

D. EDUARDO CRUZ TORRES

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 27 de abril de 2011

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 389/10 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 12/10 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ESTAFA, siendo parte apelante EL MINISTERIO FISCAL, y parte apelada Dª María Angeles , actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: "Que María Angeles , mayor de edad sin antecedentes penales de nacionalidad colombiana y con residencia legal en España (sic), el día 1 de abril de 2005 junto con otra persona se alojó en el Hotel Trip Las Matas, sito en la calle Martín Iriarte nº 2 de la localidad de Las Rozas y cesando en la ocupación de la habitación el día 6 de abril de 2005; el importe de la factura a tal momento ascendía a 754 euros con 48 céntimos y siendo objeto de abono por la anterior en fecha 3 de marzo de 2008".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece: "Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a María Angeles del delito del art. 248 y 249 del C. Penal de que viene acusada y se declaran de oficio las costas causadas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por EL MINISTERIO FISCAL, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia a fin de que se condenase al acusado por los hechos objeto de acusación.

CUARTO.- Admitidos a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite EL MINISTERIO FISCAL y la DEFENSA impugnaron el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 10 de noviembre de 2010.

QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 16 de noviembre de 2010, por diligencia de ordenación de 18 de noviembre se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 26 de abril, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, excepto la expresión "de nacionalidad colombiana y con residencia legal en España", que se sustituye por "de nacionalidad española".

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula recurso por error en la valoración de la prueba y [subsiguiente] infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal . Entiende el Ministerio Fiscal que quedó demostrado que la acusada se registró personalmente en el hotel cuya cuenta dejó sin pagar, y en consecuencia incurrió en una conducta incardinable en dichos preceptos. Es claro, pese a lo que afirma el escrito de impugnación, que lo que se cuestiona es la valoración de la prueba, a cuyas resultas el Juez a quo estimó creíble la versión de la víctima de que era otra persona que la mantenía quien debía pagar la habitación, desconociendo la acusada que se iba a producir el impago. Por eso el relato de hechos recoge asépticamente el hecho sin introducir ningún elemento subjetivo en la conducta de la acusada, y afirma en su fundamento segundo que no concurre fraude alguno de índole penal. En este sentido, atender a los argumentos del recurso exigiría valorar no sólo la prueba documental, sino ante todo la declaración exculpatoria de la acusada y las declaraciones testificales que se han practicado en la vista oral.

El debate, tal como ha sido definido, debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo y la más reciente 127/2010, de 29 de noviembre . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

El Alto Tribunal reitera las amplias facultades conferidas al órgano de apelación en la segunda instancia, reconociéndole una plena jurisdicción, no sólo por lo que afecta a la subsunción de los hechos en la norma jurídica, sino también en la determinación de tales hechos. Sin embargo se afirma que el respeto de las garantías constitucionales citadas exige, además de un respeto a la norma procesal (plasmada en el artículo 790 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), realizar una interpretación de la misma conforme al marco definido por la Constitución y en concreto con las garantías del proceso. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

Así, afirma la STC 64/2008 , Sala 2ª, de 26 de mayo, que "La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002167), y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar únicamente algunas de las más recientes, las SSTC 8/2006, de 16 de enero ( RTC 20068); 24/2006, de 30 de enero ( RTC 200624); 74/2006, de 13 de marzo ( RTC 200674); 75/2006, de 13 de marzo ( RTC 200675); 80/2006, de 13 de marzo ( RTC 200680); 91/2006, de 27 de marzo ( RTC 200691); 95/2006, de 27 de marzo ( RTC 200695); 114/2006, de 5 de abril ( RTC 2006114); 142/2006, de 8 de mayo ( RTC 2006142); 217/2006, de 3 de julio ; 196/2007, de 11 de septiembre ( RTC 2007196); 142/2007, de 18 de junio ( RTC 2007142); 164/2007, de 2 de julio ( RTC 2007164); 182/2007, de 10 de septiembre ( RTC 2007182); 207/2007, de 24 de septiembre ( RTC 2007207); 213/2007, de 8 de octubre ( RTC 2007213); 28/2008, de 11 de febrero ( RTC 200828); 36/2008, de 25 de febrero ( RTC 200836); 48/2008, de 11 de marzo (RTC 200848).

"Según esta doctrina consolidada: «Resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas» ( STC 196/2007, de 11 de septiembre [RTC 2007196], F. 2)."

SEGUNDO.- Asimismo el Tribunal Constitucional se ha planteado la posibilidad de salvar la falta de inmediación mediante el visionado por la Sala de Apelación mediante el visionado de la videograbación de la vista en la Sentencia de 18 de mayo de 2009 , Sala Primera, recurso de amparo 8457-2006 en el que "la cuestión capital que se somete a juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el juez a quo , tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto"

Tras repasar la doctrina constitucional a la que hemos hecho referencia en el fundamento anterior sobre la posibilidad de condena en segunda instancia y las condiciones que han de reunirse para ello, el Tribunal Constitucional afirma que en un sentido más estricto, "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5), ya que así se produce el "examen directo y personal" que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declarar como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus declaraciones.

En el caso examinado, en el que la Sala apreció un error en la valoración de las pruebas personales al revisar la grabación audiovisual, el TC concluye que "la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primer instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE ."

Es en este punto donde el Tribunal de apelación carece de un cauce legal para que la Sala pueda valorar la prueba en los mismos términos que el Juez de lo Penal, pues la celebración de vista puede acordarse de oficio para mayor ilustración del tribunal, mas la práctica de prueba personal se limita a los supuestos de proposición de prueba por las partes -lo que no ha sido el caso-, y además dicha práctica no está planteada como una repetición del juicio a efectos de una eventual condena en segunda instancia, sino limitada a supuestos tasados de prueba que no pudo proponerse en primera instancia, que fue indebidamente denegada, o que no fue practicada por causas no imputables al apelante, sin que haya una previsión legal a favor de las acusaciones que implique la repetición de las pruebas personales ante el tribunal ad quem. Todo ello determina la inviabilidad de la posibilidad de revocar, en el presente caso, la sentencia de instancia, excepto el apartado erróneo de la residencia legal de la acusada extranjera, pues consta en autos (folios 33 y 134) que tiene un DNI y por tanto es nacional española.

No obstante, revisada la videograbación sí podemos añadir que las alegaciones de la acusada tenían fundamento suficiente para suscitar una duda razonable. Uno de los testigos, empleado del hotel admitió que ya en el momento de los hechos alegó que era otra persona la que iba a pagar, por lo que no se trató de una versión sorpresiva la formulada en la vista oral. Ese mismo testigo, a preguntas de la defensa, examinó la factura y llegó a la conclusión de que se correspondía con una ocupación de dos personas en la misma habitación, lo que corrobora su versión de los hechos, en unión a otra testifical y documental aportada sobre su situación personal, y las dudas sobre la firma de los documentos del hotel. En definitiva, se suscitó una duda razonable sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO-. Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, de fecha 21 de septiembre de 2010, en el procedimiento abreviado 12/10 ; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.