Sentencia Penal Nº 160/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 71/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00160/2011

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Augusto Morales Limia

Magistrados

SENTENCIA Nº 160/2011

En la Ciudad de Murcia, a diecinueve de septiembre de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 189/2010 , por delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Dimas , como parte apelante, representado por la Procuradora Dª Ana María Vallejo Bertrand y defendido por el Letrado D. Ginés García Melgarejo, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 71/2011 (el 1 de julio de 2011 ), señalándose el día 19 de septiembre de 2011 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2011 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

"Se declara probado que el acusado, Dimas , nacido el 19/09/1977, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, en hora no determinada del día 16 de mayo de 2.008, en el interior del domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 número NUM001 de Alguazas, inició una violenta discusión con su esposa, Serafina , al que no querer ésta mantener relaciones sexuales, en el curso de la cual, y con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un golpe en la mandíbula y le arañó en los brazos, causándole lesiones consistentes en erosiones superficiales con hematomas en ambos brazos, erosiones en cuello y dolor en articulación temporomandibular, para cuya sanidad sería preciso una primera asistencia facultativa y de las que tardaría en curar 10 días, 1 de ellos impeditivo, y habiendo renunciado de forma expresa la perjudicada a la indemnización que pudiera corresponderle".

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno al acusado Dimas como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 1 día y la prohibición de acercarse a Serafina a menos de 300 metros, a su persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante 2 años y 1 día, y al pago de las costas."

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dimas , fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de las pruebas practicadas, al considerar que en el testimonio de la denunciante no concurren los requisitos requeridos jurisprudencialmente para otorgarle valor suficiente como medio de prueba para destruir la presunción de inocencia, por cuanto en contra de lo que afirma la Juzgadora de instancia, no se aprecia en la denunciante el valor de incredibilidad subjetiva, dado que ésta denunció para presionar a su esposo a fin de la entrega de la dote por el matrimonio en Marruecos, lo que la llevó a manifestar reiteradamente en el periodo instructorio que renunciaba al ejercicio de acciones penales y civiles.

También señala que no se produce la exigencia de verosimilitud del testimonio por la corroboración mediante hechos periféricos de otra naturaleza, al no considerar que el testimonio de la denunciante haya descrito en la fase instructoria el modo en que se produjeron los hechos, por lo que el parte de asistencia médica no podría amparar una versión inexistente.

Por último alega que no existiría una persistencia en la incriminación, por cuanto las manifestaciones de la misma durante la instrucción (el 12 de febrero de 2009 y el 15 de febrero de 2010), no son las mismas que en el juicio oral.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto la orden de alejamiento acordada.

CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 21 de junio de 2011 impugnó el recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia en base a sus propios fundamentos.

Hechos

ÚNICO: No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

Dimas , nacido el 19/09/1977, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, a última hora del día 15 de mayo de 2008 o primera hora del día 16 de mayo de 2008, en el interior del domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 Nº NUM001 de Alguazas (Murcia), inició una violenta discusión con su esposa, Serafina , en el curso de la cual, y con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un golpe en la mandíbula y le arañó en los brazos, causándole lesiones consistentes en erosiones superficiales con hematomas en ambos brazos, erosiones en cuello y dolor en articulación temporomandibular, para cuya sanidad sería preciso una primera asistencia facultativa y de las que tardaría en curar 10 días, 1 de ellos impeditivo, y habiendo renunciado Serafina a la indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, al considerar que en el testimonio de la denunciante no concurren los requisitos requeridos jurisprudencialmente para otorgarle valor suficiente como medio de prueba para destruir la presunción de inocencia, por cuanto en contra de lo que afirma la Juzgadora de instancia, no se aprecia en la denunciante el valor de incredibilidad subjetiva, dado que ésta denunció para presionar a su esposo a fin de la entrega de la dote por el matrimonio en Marruecos, lo que la llevó a manifestar reiteradamente en el periodo instructorio que renunciaba al ejercicio de acciones penales y civiles.

También señala que no se produce la exigencia de verosimilitud del testimonio por la corroboración mediante hechos periféricos de otra naturaleza, al no considerar que el testimonio de la denunciante haya descrito en la fase instructoria el modo en que se produjeron los hechos, por lo que el parte de asistencia médica no podría amparar una versión inexistente.

Por último alega que no existiría una persistencia en la incriminación, por cuanto las manifestaciones de la misma durante la instrucción (el 12 de febrero de 2009 y el 15 de febrero de 2010), no son las mismas que en el juicio oral.

SEGUNDO: En este caso la censura del recurrente se centra en la credibilidad del testimonio de la víctima, tal y como se aprecia de la secuencia de alegaciones vertidas en el recurso, dirigida al análisis crítico de los factores requeridos por la jurisprudencia para otorgar valor enervatorio de la presunción de inocencia al testimonio único de la víctima.

Es suficientemente conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias (clandestinidad) no suele concurrir la presencia de otros testigos -como sería el caso enjuiciado- (por todas, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 , Pte. Prego de Oliver Tolivar, y las mencionadas en ella).

Ese tipo de testimonio inculpatorio exige una cuidada y prudente valoración por el Juez sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido procede señalar, y recordar, los siguientes parámetros para evaluar la validez de ese testimonio:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés, enemistad o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Para apreciar ello es necesario detectar posibles motivos espurios realmente serios procedentes de hechos distintos del mismo denunciado.

b) verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima).

c) persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones).

Un relato sería internamente coherente cuando no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí; y sobre el aspecto de la necesaria persistencia la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de diciembre de 2008 , ha señalado que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No constituiría falta de persistencia: cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo;

alterar lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima (salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva).

Para robustecer el valor incriminatorio de ese tipo de testimonio existe una línea jurisprudencial que requiere una corroboración mínima para establecer la suficiencia inculpatoria del mismo, entendiendo por corroboración aquello que cuenta con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia. Sin que pueda haber duda que un "elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca" no es un medio de prueba de la participación de la persona inculpada en el hecho delictivo. Si así fuera, podría prescindirse de la declaración de la víctima como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad el elemento de corroboración externa ("circunstancia/s periférica/s") ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido (otorga fiabilidad a ese testimonio).

Esos factores de análisis quien mejor puede garantizarlos, atendiendo a ellos, es el Juzgador de instancia, que es el que cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testimonio (salvo que se aprecie incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).

En este caso no puede obviarse que durante los casi dos años que transcurren desde los hechos hasta la celebración del juicio oral, la víctima ha señalado en todo momento que fue el acusado el causante de sus lesiones, en definitiva, de su agresión. Así lo refirió al médico que la asistió (folio 1 de la causa), se lo indicó a la Guardia Civil cuando hizo gestiones para su localización (folio 5 de la causa), lo manifestó ante el Juzgado de Instrucción el 12 de febrero de 2009 (folio 15 de la causa), y no lo desmintió en su comparecencia ante el Juzgado de Instrucción el 15 de febrero de 2010 (folio 43 de la causa).

Esa atribución la mantiene y precisa en su declaración en el juicio oral, sometida a los principios que rigen la vista oral, entre ellos los de inmediación y de contradicción.

Esa parte de la versión de la denunciante se ha mantenido incólume a lo largo de todo el procedimiento y en la vista oral, y se ve corroborada en cuanto a la agresión descrita y el momento temporal en que se produciría la misma por el parte de asistencia médica del 16 de mayo de 2008 a las 11 horas 20 minutos (lo que permite cifrar la agresión en horas anteriores, coincidentes con lo manifestado por la víctima).

Por lo tanto, la apreciación de la Juzgadora de instancia en este sentido la Sala la comparte, al no apreciarse razón válida que ponga en duda la credibilidad de ese testimonio inculpatorio. Y la víctima no insta indemnización alguna, ni se vislumbra que pueda obtener ningún beneficio de ningún tipo (ni económico -sobre la pretendida dote alegada por la Defensa, que en todo caso constituye un compromiso formal adquirido en su país de origen-, ni legal, ni de otra índole), ni se colige que lo denunciado responda a motivos de índole vengativo, torticero, de resentimiento, etc..

En cuanto a la verosimilitud, el parte de asistencia confirmaría la versión de la víctima, en el sentido previamente analizado.

No obstante, sí se aprecia que faltaría parcialmente el factor de persistencia en la incriminación en el único extremo relativo a la razón o motivo de la discusión, que durante la instrucción judicial no se precisaba, o se hacía en términos muy vagos (por el carácter de él, se indicaba), y en el juicio oral se precisa en cuanto al intento del marido de imponer su voluntad para mantener una relación sexual con su mujer.

Esa imprecisión incluso se proyectaba en la acusación formulada, por cuanto el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación no pudo precisar el motivo de la discusión, que sólo se ha visto manifestado (por primera vez) en la vista oral, sin que la voluntad del acusado de tratar de mantener relaciones sexuales con su mujer, a las que se oponía ésta, haya aparecido, siquiera mínimamente referida, con anterioridad en ninguno de los momentos que la víctima ha tenido ocasión de comunicarlo externamente (bien al médico, bien a la Guardia Civil, bien al Juzgado de Instrucción).

Tan importante y relevante motivo, que directamente afecta a uno de los ámbitos más personales y protegibles de la dignidad humana, la libertad sexual, que no se ve limitada o excluida en la esfera matrimonial, sí constituye un factor de distorsión en orden a la fiabilidad de la versión de la víctima, pero sólo sobre ese extremo puntual.

La Sala considera que esa ausencia de persistencia sobre el motivo de la discusión/agresión sí es relevante en orden a la valoración del testimonio de la víctima, en el sentido que se excluye la fiabilidad de esa razón que aparece por primera vez en el juicio oral (casi dos años después de la comisión de los hechos).

La antedicha limitación sólo afectaría al requisito o exigencia de concurrencia del elemento cualificador de la tipificación penal contemplada en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal , es decir, la justificación de una proyección de menosprecio a la dignidad de la mujer o de posición de dominio que el varón intenta imponer a la mujer. Y esa no acreditación tiene un efecto distinto al pretendido por el recurrente, como después se analizará.

En consecuencia, la Sala al excluir ese "motivo de la discusión/agresión", por no entenderlo acreditado en los términos antedichos, aprecia que no se infiere de lo probado (la agresión del acusado a su mujer en su domicilio) que el comportamiento del acusado atienda a un menosprecio a la condición de mujer de la víctima, ni suponga una exteriorización de mensaje de imposición de la voluntad del acusado sobre la mujer.

Esa realidad, en cuanto a su repercusión jurídica, es valorada en los Fundamentos de Derecho siguientes.

TERCERO: Atendiendo a lo expuesto procede la Sala a analizar, considerando que la apelación, como recurso pleno (" otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " - STC de 29 de noviembre de 1990 y de 27 de febrero de 2003 ), el ajuste del tipo penal del artículo 153 del Código Penal al relato de Hechos de la sentencia de instancia.

La realidad fáctica acreditada es la plasmada en el relato de Hechos Probados acogido en esta sentencia (que altera el sustrato fáctico de instancia), y en ella no se reseña que el acusado vertiese alguna expresión que proyecte desprecio o menosprecio a la dignidad de la mujer o sea expresivo de una posición de dominio o exigente de sumisión, antes al contrario, la situación conflictiva se produce en el marco de una discusión previa no precisada, generándose una situación de tensión en la que se desencadena la agresión con el resultado lesivo descrito.

Las circunstancias referidas llevan a la Sala, desde el punto de vista de la tipificación penal, a efectuar una nueva valoración penal, como a continuación se expone, situando el contexto digno de ponderación en el encuadre que ha introducido la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la denominada "violencia de género".

Se plantea en esta caso la cuestión ya suscitada ante esa Sala, y resuelta en diversas sentencias de la misma (entre otras, Sentencias de 26 de marzo de 2010 -Pte. Morales Limia -, de 27 de marzo de 2010 -Pte. del Olmo Gálvez -, de 13 de abril de 2010 -Pte. Jover Carrión - y entre las últimas, de 16 de julio , de 1 de octubre y de 30 de diciembre de 2010 , y de 9 de febrero , de 4 de marzo y de 4 de mayo de 2011 -Pte. del Olmo Gálvez-), donde se ha llegado a la exclusión del delito del artículo 153 del Código Penal y a la condena por falta.

No puede olvidarse que una vez resuelta la constitucionalidad de los preceptos penales, las exigencias relativas a los elementos objetivos y subjetivos que configuran los delitos de "violencia de género" son cuestiones de legalidad ordinaria, cuya interpretación corresponde a los Órganos Jurisdiccionales enjuiciadores, y, en última instancia, al Tribunal Supremo (salvo en los casos de irracionalidad de la interpretación, en cuyo caso podrían ser controlables por el Tribunal Constitucional).

En este sentido, y sin soslayar la controversia jurídica suscitada en los criterios de aplicación de las Audiencias Provinciales relativos a estos tipos penales (fundamentalmente el artículo 153.1 del Código Penal ), no cabe obviar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha conocido ya diversos recursos de casación sobre la materia, en los que aunque con proyección también de la controversia jurídica (como después se señalará), parece haber establecido un criterio jurídico reiterado y de continuidad en tres de sus sentencias, la última conocida la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Pte. Ramos Gancedo).

En esta Sentencia se recoge en su Fundamento de Derecho Tercero: La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......".

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" ( STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P . , (...) , sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

(...) acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - (...) - la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo.

Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación (...), valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito. - (El resaltado en negrita es de la Sala)-.

El criterio aquí recogido atendía a una anterior Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 (Pte. Sánchez Melgar), en la que se plasmaba literalmente lo siguiente: La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, 1/2004, de 28 de diciembre , contiene un Título V, bajo la rúbrica de la "Tutela Judicial", que entró en vigor el día 29 de junio de 2005.

Para su delimitación, debemos acudir al art.1º (objeto de la ley), en cuyo apartado primero se lee lo siguiente: "la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género , y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Un primer acotamiento ya resulta del contenido del art. 1.3 de la LOMPIVG , en estos términos: "la violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad".

No cabe duda alguna que los hechos que pretende el Ministerio Fiscal sean incluidos como de violencia de género, lo son, de acuerdo con estas precisiones legales. La situación de dominio exigible en tales situaciones , está, sin duda, íntimamente relacionada con los motivos que ocasionan el conflicto, la discusión o la agresión. - (El resaltado en negrita es de la Sala)-.

En la línea de dicho criterio jurídico cabe señalar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (Ponente: Puerta Luís), que en su Fundamento de Derecho Segundo señala: En relación con la doctrina establecida por el TS en la sentencia nº 58/2008, de 25 de enero , dice el Ministerio Fiscal que "siguiendo la doctrina anterior, es evidente que el motivo de la discusión que desemboca en la agresión es determinante, en cada caso concreto, para elevar simples faltas a un delito del art. 153 CP , dado que aquél puede reflejar la inadmisible posición dominante y opresora del hombre sobre la mujer". (...).

Para pronunciarnos sobre la cuestión planteada en este motivo, hemos de tener en cuenta que, conforme se establece en el artículo 3.1 del Código Civil , "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", y que , "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas" (art. 4.2 C. Civil ). En definitiva, pues, la interpretación de la ley penal debe ser estricta, sin que pueda ser aplicada, en ningún caso, con criterios de analogía "in malam partem", lo cual no es óbice, sin embargo, según reiterada jurisprudencia, para que, en el ámbito penal, quepa la analogía "in bonam partem" y sea posible la aplicación del principio "favor rei".

En este sentido, hemos de reconocer que el criterio teleológico de interpretación de la norma penal constituye, sin la menor duda, uno de los criterios comúnmente aceptados por la doctrina científica y por la jurisprudencia; y, en este sentido, cobra especial significación lo que el legislador dice, en la exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, es decir, que ésta constituye "uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución", por lo que, "en su título IV, la Ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad", añadiendo que "para la ciudadanía, para los colectivos de mujeres y específicamente para aquellas que sufren este tipo de agresiones, la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas en tipos penales específicos". (...).

(...) el hecho enjuiciado en la STS 58/2008, de 23 de enero , especialmente citada por el Ministerio Fiscal en su recurso, se refiere a un supuesto radicalmente distinto del que es objeto del presente recurso, por cuanto se trataba de un caso en el que el hombre había prohibido a la mujer salir a la calle con un determinado pantalón y ella se había negado a mantener relaciones sexuales con su compañero, por lo que la conducta de éste constituye, sin la menor duda, una manifestación clara de "superioridad machista", en cuanto denota una pretensión de dominio del hombre frente a la mujer y por tanto, este tipo de conductas encajan perfectamente en el tipo penal aquí cuestionado . - (El resaltado en negrita es de la Sala)-.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo (Pte. Sala Sánchez), a fin de salvar la constitucionalidad del precepto cuestionado introdujo una amplia argumentación, de la que cabe extraer un apoyo a la interpretación sostenida en las tres sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo antedichas. Dice así dicha Sentencia 59/2008 : 7. (...) a la vista del tipo de conductas incriminadas en el art. 153.1 CP y de las razones de su tipificación por el legislador, sustentadas en su mayor desvalor en comparación con las conductas descritas en el art. 153.2 CP , no constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados, (...). La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada. (...)

9. La razonabilidad de la diferenciación normativa cuestionada -la que se produce entre los arts. 153.1 y 153.2 CP - no sólo requiere justificar la legitimidad de su finalidad, sino también su adecuación a la misma. No sólo hace falta que la norma persiga una mayor protección de la mujer en un determinado ámbito relacional por el mayor desvalor y la mayor gravedad de los actos de agresión que, considerados en el primero de los preceptos citados, la puedan menospreciar en su dignidad, sino que es igualmente necesario que la citada norma penal se revele como funcional a tal fin frente a una alternativa no diferenciadora. (...).

a) (...) una primera razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas. (...).

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. (...).

c) Como el término "género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad. (...).

11. (...).

Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción . - (El resaltado en negrita es de la Sala)-.

Esa "consciente inserción" sólo puede ser manifestación directa del principio de culpabilidad personal y atender a la proyección en el concreto comportamiento del acusado varón de esa posición de dominio o manifestación de poder o pauta cultural de especial lesividad y desigualdad mencionadas.

Por el contrario, y frente a esa línea jurisprudencial reiterada y exigente de una acreditación de la "situación de dominación o de desigualdad" como factor determinante de la aplicación de los tipos penales de "violencia de género", en otra Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y en el Voto particular formulado por el Magistrado Sr. Sánchez Melgar a la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 , se defiende una interpretación distinta del precepto controvertido (el artículo 153.1 del Código Penal ), aunque con matizaciones.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (Pte. Marchena Gómez) señalaba: Conforme a la literalidad del art. 153.1 del CP , aplicado por la Sala de instancia, parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad en el hombro y en la región lumbar, produciendo un hematoma en la cara anterior del hombro derecho, integra el delito allí descrito. Ese golpe, más allá de su efectiva gravedad para la integridad física de la mujer maltratada, se produce en un contexto convivencial de degradación de los principios y valores que han de regir la relación personal, aspectos que el precepto aplicado pretende tutelar penalmente y cuya constitucionalidad ha sido ya avalada (cfr. ATC 233/2004, 7 de junio y STC 100/2008, 24 de julio y demás resoluciones dictadas en la misma fecha por el Pleno del Tribunal Constitucional sobre las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas referidas al art. 153 del CP .

Y el voto particular mencionado a la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 , formulado por el Sr. Sánchez Melgar, indicaba: Aunque estoy de acuerdo en interpretar este precepto de conformidad con los postulados de la antedicha Ley Orgánica 1/2004 , y entre ellos, entender la violencia de género como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, cuando se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean, o hayan sido, sus cónyuges o de quienes estén o han estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia, no es menos cierto que tal Ley, igualmente determina que la violencia de género comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones sexuales, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

Ciertamente, al redactar el precepto comentado, el legislador, por las razones que sean, no ha trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal, de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, que es el caso enjuiciado. Que aquí se ha causado una lesión de esas características, está fuera de toda duda, porque la sentencia recurrida precisamente condena al acusado como autor de una falta definida en el art. 617.1 del Código penal . (...)

(...) sobre el presupuesto de falta de desigualdad entre los cónyuges, que es la causa de no aplicación del tipo incluido en el art. 153.1 del Código penal , se razona en la sentencia recurrida, y se acepta por la nuestra, que lo es "en aquellos casos - como en éste- en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación".

Esta Sala de alzada, pese a esa doctrina discrepante, considera amparada constitucional y jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la reiterada situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , en atención a las sentencias mencionadas.

En el caso enjuiciado en la instancia, atendiendo a los extremos consignados en el relato de Hechos Probados de esta sentencia, no se trasluce ninguna de las exigencias que una conducta como la desarrollada por el acusado y objeto de condena justificaría la razón de agravación legal, por cuanto no constan actuaciones (ya verbales, ya gestuales o de otra índole) que proyecten razones de desigualdad o de menosprecio a la dignidad de la mujer o de imposición de la voluntad del varón sobre la mujer.

En consecuencia, al no acreditarse esa premisa aplicativa de la normativa especializada, procede excluir el reproche penal tipificado en el artículo 153 del Código Penal , y considerar el reproche penal genérico correspondiente atendiendo al leve resultado lesivo producido: falta de lesiones.

CUARTO: Ante el resultado lesivo recogido en el relato de Hechos Probados, procede apreciar que nos encontramos ante una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal (el que, por cualquier medio o procedimiento causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a doce días o multa de uno a dos meses), que en modo alguno vulnera el principio acusatorio, por cuanto se trata de idéntico sustrato fáctico, atiende al mismo medio comisivo, existe un bien jurídico simple (la indemnidad corporal) que estaba comprendido o absorbido por la pluralidad de bienes jurídicos que salvaguardaba el artículo 153 del Código Penal , y supone una relevante disminución del grado de reproche penal (pena más leve de modo ostensible).

En atención a los extremos que resultan inamovibles de la sentencia de instancia, cuales son la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y considerando la resultancia lesiva (expresiva de una violencia de amplio espectro, por cuanto resulta afectado la cabeza, cuello y brazos), en atención al artículo 638 del Código Penal , procede imponer la pena de dos meses de multa (por entenderla menos perjudicial para la libertad personal del acusado, quien podrá evitar la privación de libertad satisfaciendo la pena pecuniaria), a razón de 4 euros de cuota diaria (dado que no consta que el acusado tenga capacidad económica relevante, pero tampoco obligaciones familiares de especial significación).

En orden a la responsabilidad civil, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a las lesiones, al no reclamarse indemnización alguna.

Considerando las circunstancias del caso, la Sala aprecia justificado atender a la previsión legal contemplada en el artículo 57.3 , en relación con el artículo 48 del Código Penal , lo que justifica el mantenimiento de la prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, aunque con el límite que corresponde a las faltas, que es el máximo de 6 meses.

Dicha condena por falta también llevaría aparejada la imposición de las costas de instancia (artículo 123 del Código Penal ).

QUINTO: Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso en los términos expuestos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, en Procedimiento Abreviado Nº 189/2010 -Rollo Nº 71/2011-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto en cuanto a la condena por delito de maltrato en el ámbito familiar, y condenando a Dimas como autor responsable criminalmente de una falta de lesiones, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros -con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas-, y a la prohibición de aproximación a Dª Serafina , a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente a una distancia inferior a 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un periodo de seis meses, con imposición del abono de las costas correspondientes a la falta en la instancia

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.