Sentencia Penal Nº 160/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 54/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00160/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2010 0004606

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000054 /2011 J

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000056 /2010

RECURRENTE: Juan Luis , Pura , Camilo ,

Francisco

Procurador/a: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ , PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ ,

PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Letrado/a: MARTA GARCIA REY, MARTA GARCIA REY , MARTA GARCIA REY , MARTA GARCIA REY

RECURRIDO/A: Nazario , ALLIANZ CIA SEGUROS Y REASEGUROS.S.A

Procurador/a: A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI, MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS

Letrado/a: JOSE ANTONIO CID NOVOA, FRANCISCO GARCIA PADIN

SENTENCIA 160

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D.JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

DÑA. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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En PONTEVEDRA, a veintiséis de Mayo de dos mil once.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr López López, en representación de D. Juan Luis y Dña Pura , en su propio nombre y en representación de sus hijos Camilo y Francisco , representados por el Proc. López López contra Sentencia dictada en el procedimiento J. Rápido 56 /2010 del JDO. DE LO PENAL núm 003 de Pontevedra, habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, y como apelados Nazario , y ALLIANZ CIA SEGUROS Y REASEGUROS.S.A, representados por los Procuradores A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, respectivamente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintidós de Diciembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"" Que debo CONDENAR Y CONDENO como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducir bajo influencias de bebidas alcohólicas tipificado en el artículo 379.2 del Código Penal, en concurso a resolver por la norma del artículo 382 del Código Penal, con tres delitos de lesiones por imprudencia grave previstos y penados en el artículo 152.1-1º del Código Penal, al acusado Nazario en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro meses y quince días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante dos años y seis meses , con imposición de costas excluidas las de la acusación particular.

Y en concepto de responsabilidad civil, Nazario, con la responsabilidad civil directa de ALLIANZ, a quien serán aplicables los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, deberá indemnizar a Pura en 5046,51 euros, a Juan Luis en 8.746,49 euros y a través de sus representantes legales a los menores Camilo , en 3261 ,53 euros y a Francisco , en 288,8 euros, con los intereses legales"".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la Sentencia apelada:

"" Probado y así se declara que sobre las 21.00 horas del día 26 de agosto de 2010, el acusado Nazario, mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, conducía el vehículo marca Toyota matrícula ....-QWG asegurado en la compañía ALLIANZ por el punto kilométrico 135,600 de la carretera AP 9 ( A Coruña-Tuy) término municipal de Vilaboa y partido Judicial de Cangas, y lo hacía bajo la influencia de bebidas alcohólicas , por lo que perdió el control del vehículo y colisionó por embestida oblicua posterior con el vehículo Mercedes Benz matrícula .... GPB, conducido por Juan Luis y ocupado por Pura, Camilo y Francisco, éstos últimos menores de edad.

El acusado fue sometido a la prueba de detección alcohólica arrojando un resultado positivo de 0,67 miligramos de alcohol por libro de aire espirado y 0 ,65 miligramos de alcohol por litro de aire aspirado en la primera y segunda prueba realizadas a las 21,34 horas y 21,56 horas respectivamente, presentando además síntomas externos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas tales como enrojecimiento ligero de la cara, ojos brillantes, halitosis alcohólicas fuerte de cerca, y movimiento con oscilaciones en la verticalidad del cuerpo.

Como consecuencia de estos hechos resultaron dañados 80 metros de bionda y 20 metros de bordillo de hormigón próximo al borde la calzada, siendo tales daños indemnizados por la compañía ALLIANZ.

Pura resultó con lesiones consistentes en policontusiones y traumatismo Cervico-dorsal, precisando para la sanidad de tales lesiones 60 días impeditivos , quedándole como secuela una tatalgia/metatatarsalgia postraumática inespecifica.

Juan Luis resultó con lesiones consistentes en esguince cervical y lumbalgia, necesitando rehabilitación hasta la fecha del alta clínica el 28 de octubre, necesitando para su curación 90 días impeditivos y restándole como secuelas agravación de artrosis previa al traumatismo, algias postraumáticas sin compromiso radicular leve.

El menor Juan Luis, de 14 años de edad , resultó con lesiones consistentes en traumatismo cérvico dorsal y lumbalgia necesitando tratamiento rehabilitador produciéndose el alta clínica el 7 de octubre, invirtiendo en su curación 60 días de los cuales 21 fueron impeditivos, quedándole como secuelas, algias postraumáticas sin compromiso radicular.

Los daños causados al vehículo fueron indemnizados por ALLIANZ.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de los recurrentes , se interpuso recurso de apelación que se formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación en base a considerar la Sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho solicitando su confirmación.

Fundamentos

PRIMERO. - La acusación particular recurre la Sentencia dictada por la Ilma magistrado Juez del juzgado de lo Penal número Dos de los de Pontevedra, en el pronunciamiento relativo a las responsabilidades civiles.

Como primer motivo invoca el error en la valoración de las pruebas en cuanto se le rechaza la indemnización reclamada por lucro cesante a favor de D. Juan Luis . Considera el recurrente que el porcentaje de incremento del 10% aplicado por la juez a quo es insuficiente en el caso del Sr. Juan Luis, que debe ser indemnizado en las ganancias que deja de obtener a consecuencia de su situación de incapacidad laboral temporal. Según la apelante en situación de trabajo efectivo el Sr. Juan Luis percibía un salario medio mensual líquido de 1067,07 euros, cantidad que sería mayor de concedérsele la reclamación efectuada por el recurrente y que pende ante el SMAC en concepto de cantidades que adeudaría la empresa por plus de nocturnidad y dietas.

Añade que la media de prestaciones recibidas por situación laboral de IT (incapacidad temporal) en la que estuvo durante los meses de setiembre, octubre , noviembre y diciembre del 2010 y en la que aun continua -según dice- a la fecha del recurso es de 795,88 euros al mes, por lo que la pérdida mensual de ganancia es respecto al salario neto de 271,19 euros y respecto a la suma que le correspondería de atenderse sus pretensiones ante el SMAC de más de 579,68 euros al mes.

La pretensión no puede ser atendida. La situación laboral de baja no tiene porqué coincidir con el periodo certificado por el médico forense como invertido hasta la sanidad y de hecho no es coincidente en muchas ocasiones como no lo es en esta pues la Sentencia apelada recoge como hechos probados que aquí no se impugnan, que Camilo precisó hasta la sanidad 90 días impeditivos o de incapacidad para desempeñar su trabajo habitual y que le resta determinada secuela la cual es indemnizada como daño permanente. A este periodo, no a otro, ha de limitarse la indemnización correspondiente en esta vía penal, conforme a las determinaciones del baremo o sistema de indemnización legal introducido por la ley 30/1995 para daño corporal sufrido por hechos de la circulación. Y tal periodo equivalente a tres meses es indemnizado en la suma de 4829 ,4 euros que correspondería a 1609,08 euros/ mes. Por otra parte percibe también la correspondiente prestación mensual por IT por lo que es evidente que la indemnización supera notoriamente lo que mensualmente percibía por salario y como bien dice la Juzgadora el factor de corrección aplicado en esta vía penal conforme al sistema legal, repara en este caso atendidos los salarios del recurrente el eventual lucro cesante, sin que lo acredite aquí en mayor entidad del ya indemnizado.

Como segundo motivo de impugnación aducen los apelantes el error en la valoración de las pruebas en cuanto la Juzgadora de instancia niega cualquier indemnización por gastos de transporte para acudir a las sesiones de tratamiento médico y de rehabilitación; argumentándose en la Sentencia tal denegación en base a que las cantidades reclamadas por tal concepto -250 euros para Camilo y 200 euros para Pura - "no resultan justificadas porque según invocó su defensa no se reclama con ello los gastos de gasolina o de efectivo transporte sino el perjuicio que a Camilo le suponía el tener que hacer diversos viajes al día desde donde viven hasta el Hospital Domínguez para su rehabilitación, la de su mujer y la de sus hijos, sin que se entienda entonces el porqué reclama la esposa 200 euros". En el recurso se alzan los apelantes alegando la realidad del gasto y perjuicio dado que su vivienda se encuentra a más de 3km de los dos centros médicos a donde tuvieron que acudir reiteradamente todos los lesionados para asistencia médica y rehabilitación y precisa que en lo reclamado desde luego también se pretendía la reparación de los gastos por kilometraje además de los perjuicios referidos. Concreta que cuando menos deben serle reconocidos gastos por kilometraje en los siguientes términos: Camilo, 12 viajes por consultas hasta hospital Domínguez (3,7km)y 128 viajes para rehabilitación hasta Clínica La Merced (3,4 km) a una cuantía de 0 ,20 euros el kilómetro, supone un gasto de 104,08 euros; Pura por 10 consultas en Hospital Domínguez y 66 viajes de rehabilitación serían 52,28 euros; el menor Camilo, 12 viajes al Hospital Domínguez y 62 para rehabilitación a la clínica serían 51 ,04 euros y el menor Francisco, por dos viajes al hospital Domínguez serían 1,48 euros.

Todas las anteriores sumas suponen la cuantía total de 208,88 euros y que en efecto ha de estimarse razonable y justificada, por cuanto, partiendo de la realidad de tales desplazamientos conforme a la documental aportada en el acto del juicio y de la realidad de la distancia entre el domicilio de los lesionados y los centros médicos a los que tuvieron que acudir con la frecuencia referida, no puede en principio negarse la existencia de un gasto de desplazamiento y habiéndose realizado en vehículo particular, resulta razonable la pretensión de indemnización a un tanto por kilómetro , siendo asimismo prudencial acoger dicho porcentaje kilométrico en 0,20 euros, por analogía con los pagos por dietas aplicados en el ámbito de la administración.

En consecuencia procede estimar en estos términos tal motivo del recurso reconociendo tal indemnización a favor del matrimonio formado por Camilo y Pura .

La pretensión de indemnización por "posibles gastos médicos" debe ser rechazada. Su misma formulación conlleva tal rechazo pues mal puede reclamarse un gasto hipotético, porque en definitiva la parte recurrente desconoce si fueron abonados o no todos los gastos médicos y de rehabilitación y a ella no le han sido reclamados.

El último motivo impugna el pronunciamiento de instancia que deniega la imposición al condenado de las costas de la acusación particular bajo el argumento de que la acusación "mantuvo pretensiones insostenibles en orden a la responsabilidad civil, lo que además impidió al acusado obtener una sentencia de conformidad y con ello una rebaja en la pena en el juicio rápido".

No puede compartirse tal apreciación del juez a quo.

Conforme a la jurisprudencia, así S.T.S. STS 709/2006 de 30/01/2006 [" esta Sala ha dicho (Cfr. ST.S. 17-5-2004, nº 608/04 ) que "conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP , en relación con el 240.2 LECrim, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la Sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente.

En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél y , sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo.

Difícilmente puede apreciarse temeridad o mala fe cuando el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación contra el acusado ( S.TS 71/04 ). Sin embargo, cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente".]

En el caso que nos ocupa , la acusación no sostuvo posiciones antagónicas a las de la acusación pública ni su intervención fue superflua ni sus pretensiones absoluta y categóricamente rechazadas pues, como bien argumenta en el recurso le han sido estimadas pretensiones que el Ministerio Fiscal no había solicitado y la acusación sí, tales: incremento del 10% por perjuicio económico; indemnización para el menor Anton ; aplicación de los intereses del 20% de mora a cargo de la compañía aseguradora y finalmente los gastos médicos en los términos que se reconocen en el presente recurso.

Consecuentemente, las costas de la acusación deben imponerse al condenado.

SEGUNDO. - Finalmente aludir a que la prueba interesada por los recurrentes para practicar en esta segunda instancia, resulta conforme a lo resuelto inútil por innecesaria.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por el procurador Sr López López, en representación de Juan Luis, Pura, y en representación de los menores Juan Luis y Anton, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Lo Penal 3 de Pontevedra en las diligencias de Juicio Rápido 102/2010 y revocamos parcialmente la misma y en consecuencia, imponemos al condenado Nazario el pago de las costas de la acusación particular. Asimismo el condenado y solidariamente la compañía aseguradora ALLIANZ deberán también indemnizar a Camilo y Pura en la suma de 208,88 euros por gastos de transporte. En todo lo demás confirmamos los pronunciamientos de la Sentencia apelada.

En cuanto a las costas de la apelación no se hace especial pronunciamiento al haber sido las pretensiones de los recurrentes parcialmente rechazadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Iltma Sra ROSARIO CIMADEVILA CEA, estando celebrando audiencia pública , de lo que doy fe.