Sentencia Penal Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 79/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CADIZ

-Sección Primera-

SENTENCIA núm. 160/2012

Rollo número 79 de 2012.

Procedimiento Abreviado número 462 de 2011.

Juzgado de lo Penal número Tres de Cádiz.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Manuel María Estrella Ruiz.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz a quince de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 462 de 2011 del que dimana el presente Rollo 79 de 2012 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta ciudad por un delito de robo con intimidación contra D. Secundino con DNJ NUM000 nacido en Sanlucar de Barrameda el NUM001 de 1991 hijo de Carlos Manuel y de Mariola con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia privado de libertad por esta causa desde el 31 de enero de 2011, representado por la Procuradora Dª. Gema Maria García Fernández y asistido por el Letrado D. José Álvarez Dominguez; y contra D. Victor Manuel nacido el NUM002 de 1990, con DNI NUM003 , privado de libertad pro esta causa desde el 31 de enero de 2011; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Conde Mata y defendido por la Letrada Dª. Miriam Romero Jiménez siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena a los acusados

D. Secundino y D. Victor Manuel como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación del artículo 242. 1 del CP , concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil condena a los acusados a abonar solidariamente entre si a la perjudicada Dª. Aurelia la suma de 200 euros, cantidad que ya fue consignada y al pago de las costas procesales por mitad.

Se mantiene y prorroga la medida de prisión preventiva con una duración máxima hasta el 31 de julio de 2012

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado Secundino , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, adhiriéndose la defensa de Victor Manuel , impugnando el recurso del Ministerio Fiscal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo para el día de hoy quedando los mismos pendientes de sentencia. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer y segundo motivo de impugnación de la sentencia recurrida es la ausencia de datos relevantes en la relación de los hechos probados existiendo un quebrantamiento de forma al deponer las dos testigos que reconocieron sin dudas a los acusados pese a que se cubrían el rostro con pasamontañas omitiéndose este dato en el relato fáctico el cual es relevante para la aplicación de la agravante de disfraz del artículo 22.2 CP , la cual exige la concurrencia del elemento objetivo, la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro, no acreditándose con la prueba practicada la concurrencia de este elemento, ya que el medio utilizado era imparcial e imperfecto y no idóneo para desfigurar la apariencia. Considera que no concurre la eficacia del disfraz, la prenda que llevaban los acusados no impedía ver sus rasgos faciales y su reconocimiento.

Respecto a la agravante de disfraz sienta la sentencia del T.S. de 29 de junio de 2010 :

'El disfraz, como circunstancia agravante, puede utilizarse como medio para permitir o facilitar el delito, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se utiliza una vestimenta de militar para engañar a la víctima; pero en los tiempos actuales los casos más frecuentes son aquellos en que se usa para evitar la identificación de quien delinque, particularmente en los robos y otros delitos de carácter violento ( S. 7-12-90). En estos últimos supuestos ( SS. de esta Sala de 21-7 , 21-10 y 27-11-87 ; 15-4-88 ; 7-10-89 ; 9-2-90 , 11-2-92 , 10-1-96 , 5-6-97 , 597/2000 , 281/2001 , 479/2003 y 144/2006 , entre otras muchas), para la concurrencia de esta agravante se exigen tres requisitos:

1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Por lo que interesa al caso presente hay que insistir en dicho elemento objetivo poniendo de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS. 2-10-89 EDJ1989/8957 y 10-10-96 ).

Por ello, no es necesario que el disfraz usado impida de hecho el percatarse de las facciones o figura del delincuente bastando con que en tal punto se produzcan notorias dificultades, sin que pueda servir para dicha agravación un enmascaramiento parcial, imperfecto o demasiado rudimentario ( SS. 25-6 EDJ1987/5075 y 11-12-87 EDJ1987/9213 ) y siendo necesario que la narración de hechos probados ofrezca datos suficientes, en relación con el medio de desfiguración utilizado, para poder valorar su eficacia a estos efectos, debiendo resolverse siempre las dudas que por tal insuficiencia pudieran producirse en beneficio del reo contra el que nada cabe presumir ( SS. 11-12-87 y 15-4-88 EDJ1988/3034 ).'

Dada la forma en que ocurrieron los hechos en el caso presente, no podemos tener duda alguna de que El Juzgado de procedencia aplicó correctamente al caso la agravante a que nos estamos refiriendo.

Concurrieron aquí los tres mencionados requisitos:

1º. El objetivo, ya que el acusado apelante se tapó el rostro con un pasamontañas y Victor Manuel con una braga polar siendo reconocido Secundino por las víctimas por los ojos y la boca que mantuvo al descubierto y por la voz, también reconocieron a Victor Manuel a pesar de llevar a cara cubierta por las cejas.

2º. También el subjetivo, pues quedó claro que los acusados quisieron evitar que las víctimas lo reconocieran.

3º. Y asimismo el cronológico, al ser usado cuando cometen el robo con intimidación ..

Por las razones expuestas, procede rechazar el primer y segundo motivo del recurso, ya que tiempo de cometer el hecho delictivo los acusados ocultaron parcialmente su rostro con el pasamontañas y la braga con medios objetivamente validos para permitir la identificación, no logrando su propósito de lograr por los mismos la impunidad del delito porque estas lo reconocieron por los rasgos de sus ojos, voz y cejas.

Sin que se haya producido quebrantamiento de forma por no constar en el relato fáctico que fueran reconocidos al ser irrelevante el reconocimiento si el acusado utilizó medios a priori aptos para conseguir su propósito como aconteció en el caso de autos.

SEGUNDO.-Se denuncia la inaplicación del artículo 21.4 CP , considera que cabe apreciar la atenuante de confesión en ambos acusados o en su defecto la circunstancia analógica del artículo 21.7 CP . Se esgrime que Secundino en la comisaría asumió su conducta delictiva reconociendo los hechos en su integridad sin falsearla aportando un dato esencial para las diligencias como fue el hallazgo del arma indicando que la tenia un familiar suyo, así lo manifestó en el plenario el Jefe del Grupo de Policía Judicial de Sanlucar de Barrameda , dato que revela que es merecedor de un menor reproche culpabilístico .

Por la defensa de Victor Manuel también se esgrime que se personó voluntariamente y confeso de forma absoluta los hechos .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 26 de septiembre de 2002 , 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que se hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él. En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal'. Sigue diciendo la citada Sentencia: 'En este sentido, la doctrina de esta Sala ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, ( STS núm. 344/2004, de 12 de marzo ).

Sentado lo anterior no puede ser atendida la pretensión de la defensa en el sentido de que sea aplicada la atenuación interesada. No consta que el acusado procediera a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él. Del examen de las actuaciones se evidencia que el apelante en su primera declaración en Comisaría obrante a los folios 15 y 16 negó su participación en los hechos, y es posteriormente cuando de forma voluntaria solicita una nueva declaración en la que reconoce su participación e indica donde se halla el arma .

Dicha confesión no fue relevante para la determinación de la autoría del robo con intimidación al ser reconocidos los dos acusados por las victimas desde el primer momento identificándolos en Comisaría antes de proceder a su detención.

Respecto de Victor Manuel es cierto que se persona voluntariamente y reconoce los hechos como consta a los folios 5 y 17 y 18 , si bien su confesión tampoco fue relevante para determinar la autoría.

Como hemos expuesto no tiene efectos atenuatorios la aceptación de la evidencia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-Como cuarto motivo se denuncia error en la apreciación de la prueba al no hacer constar en el relato fáctico de la sentencia que se encontraba afectado por el consumo de sustancias estupefacientes sufriendo un grave y prolongado consumo que alteraba la percepción de la realidad y el conocimiento de la ilicitud de los hechos que cometía. Citando como documentos expresivos del error padecido el Informe del Servicio de Drogodependencias del CP Puerto III que fue ratificado en el juicio y la declaración del acusado. A pesar de estar diagnosticado de dependencia a cocaína y otras sustancias psicotrópicas no se ha apreciado la concurrencia de la atenuante simple del 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª CP o en su defecto la atenuante analógica del 21.7 CP, lo que se articula como motivo quinto .

No se evidencia error alguno en la valoración de la prueba, del examen del Informe del Servicio de Drogodependencias del CP Puerto III obrante al folio 205 en modo alguno se desprende que haya sido diagnosticado de dependencia a cocaína u otras sustancias, en el mismo se informa se encuentra realizando el programa que Proyecto Hombre lleva a cabo en el Centro Penitenciario Puerto III desde el 22/3/2011 y que el refiere que es consumidor de hachis y cocaína desde los 14 años y de benzodiacepinas y alcohol desde los 15 años. Por lo que solo contamos con la declaración del acusado sin que se haya practicado ninguna otra prueba que acredite la dependencia a cocaína u otras sustancias psicotrópicas

En orden a la apreciación de la eximente incompleta, atenuante simple o analógica de drogadicción, es s doctrina reiterada deL Tribunal supremo a SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 y 577/2008 , de 1-12) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad

criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-00 , 12-7-02 y 577/2008 , de 1-12).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta acredita con ningún dato objetivo su condición de drogodependiente ni que estuviera afectadas sus capacidades volitivas e intelectiva. En este caso, no consta que cometiera los hechos como consecuencia de su adicción de sustancias estupefacientes

Tal como se expone en la sentencia impugnada, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutieran en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene relevancia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que el Juez de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

Por lo que no puede acogerse los motivos cuarto y quinto.

CUARTO.-El último motivo esgrimido se denuncia infracción del artículo 66.7 CP por ausencia de la necesaria motivación de la pena impuesta con infracción del artículo 120.3 CE .

En relación a la motivación de la pena el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que exista una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando, se debe razonar el uso del arbitrio judicial, explicando la razón que tiene para imponer la pena en la extensión en que se acuerda, de modo que se permita el control de la proporcionalidad.

Esta justificación se encuentra en la sentencia recurrida al explicar de forma sucinta pero suficiente porque impone la pena en esa extensión compensando la agravante de disfraz con la atenuante de reparación del daño, atendiendo además a la carencia de antecedentes penales.

No obstante se advierte que se impone la pena en la mitad inferior al imponer la pena de tres años, siendo el marco penológico de dos a cinco años, sin que la ausencia de motivación lleve a la imposición del mínimo legal ya que como se determina en STS 25/2/2009 la ausencia de motivación no debe llevar a la imposición del mínimo legal, lo que constituiría un desaguisado por lo que tuviera de quebranto del principio de proporcionalidad de la pena. Esta Sala ha declarado que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación en base al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican una determinada extensión de la pena, como opción del tribunal; todo ello antes de retornar la causa al tribunal de origen con los consiguientes retrasos.... cuando existen datos objetivos en la propia sentencia y la Sala de casación no se ve obligada a hacer valoraciones extra- sentenciales, es perfectamente posible asumir la pena impuesta o imponer la procedente conforme al principio de proporcionalidad. Insistimos, que la imposición por parte del Tribunal de casación de la mínima legal, sin datos para ello, constituye un ataque al principio de proporcionalidad de las penas y de la tutela judicial efectiva, que también alcanza a las partes acusadoras (pública y privada), ya que ello supondría convertir la falta de motivación -como ha precisado el Mº Fiscal- en una suerte de atenuante innominada con una eficacia superior a las ordinarias, ya que la falta de motivación obligaría en vía de recurso a imponer la mínima legal, no la mitad inferior de la pena.

Por lo que aplicando la anterior doctrina al caso de autos estimamos que es ponderada la pena impuesta que esta dentro de la mitad inferior atendiendo a las circunstancias en las que se desarrolla el robo con intimidación que no solo la realizaron con el uso de disfraz y arma de fogueo sino que además se realiza junto con el otro acusado que además portaba una porra lo que dejaba a la victimas sin posibilidad de defensa, quienes se quedaron paralizadas a pesar de reconocerles por lo que consiguieron perturbar su animo.

Por lo que el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y siguientes LECr )

Por todo ello, Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Secundino , al que se adhiere la defensa del coacusado D. Victor Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de Cádiz dictada en el procedimiento abreviado 462/2011, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.