Sentencia Penal Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 384/2010 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 384-2010 RP

Juicio Oral nº 125/09

Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

SENTENCIA

Nº 160 / 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª María Jesús Coronado Buitrago

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a 1 de febrero de dos mil doce

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 384/10 contra la Sentencia de fecha 4 de enero de 2009 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 125/09 , interpuesto por la representación de Juan Miguel , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 4 de enero de 2009 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

" El acusado Juan Miguel , con DNI NUM000 , dejó de satisfacer la pensión, a la que venía obligado en virtud de sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 22, autos 838/2007, a Sacramento para su hija menor, de 400 euros así como la cantidad de 2400 euros anuales en un solo pago antes del 31 de diciembre de cada año, desde el mes de noviembre de 2007 hasta la fecha. Desde mayo de 2009 el acusado tiene trabajo por el que percibe un salario mensual de 900 euros."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

" Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Miguel como autor penalmente responsable, de un delito de abandono de familia previsto y penado en los arts. 227.1 del Código penal , a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago. Igualmente deberán indemnizar en los términos del fundamente quinto de la presente resolución, así como también al pago de las costas procesales."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Juan Miguel se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente en don Juan Miguel interpone recurso de apelación alegando infracción del artículo 227,1 del Código Penal y jurisprudencia aplicable, por error en la apreciación de la prueba, afirmando que el elemento subjetivo del tipo de este delito exige no solamente el elemento objetivo de de impago sino la expresión de una voluntad decidida, injustificada y maliciosa de no pagar, por lo que los supuestos de impago por imposibilidad no puede ser objeto de reproche penal conforme a este precepto sino sólo la comisión dolosa, afirmando que la juzgadora acierta al considerar que el acusado no podía abonar la cuantía de la pensión por encontrarse desempleado y no percibir prestación alguna por desempleo como se acreditó documentalmente, pero le condena cuando le reprocha que encontrándose de nuevo con trabajo desde el día 1 de mayo de 2009 y percibiendo un salario de 900 euros no contribuyera a la alimentación de su hija.

Alega el recurrente que la prueba practicada contradice esta observación condenatoria pues afirma que si bien es cierto que trabajó desde mayo de 2009, no puede hacer cargo de importe de la pensión pues no solamente ha de mantenerse, sino que además abona 350 euros al mes por alquiler de la vivienda y a de mantener a un nuevo hijo habido con posterioridad, alquiler que se eleva con un nuevo contrato de arrendamiento como se acredita más adelante. Afirma que la documental acredita el desempleo y la no percepción de pensiones, así como las cargas por alquiler, manutención y alimentos de su hijo, afirmando aportar prueba documental de fecha posterior al juicio consistente la declaración del IRPF, contrato de arrendamiento de la viviente y renta abonada, percepción por desempleo, copia del libro de familia del nuevo hijo y recibos de guardería.

Cuestiona que la juzgadora no aprecie estos hechos objetivos que tienen su incardinación de la propia doctrina expuesta en la sentencia respecto a supuestos de inimputabilidad en el caso de imposibilidad real del cumplimiento de la obligación alimenticia y que el acusado, pese a apercibir los 900 euros de nómina, argumento de la condena, tenía unos gastos mínimos de manutención de su nuevo hijo, su familia y él mismo, que hacían imposible la obligación de abono de la pensión alimenticia, porque afirma que al considerar la inexistencia de una voluntad consciente y de no cumplir la obligación y sí una imposibilidad real y material, pese a coincidir con una percepción temporal de los ingresos por trabajo desde mayo 2009 hasta enero de 2010, por lo que solicita la revocación de la sentencia y se absuelva a don Juan Miguel del delito por el que ha sido condenado.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que don Juan Miguel dejó de satisfacer la pensión a la que venía obligado en virtud de sentencia firme de Juzgado de Primera Instancia nº 22 a Sacramento , para su hija menor, de 400 euros, así como la cantidad de 2.400 euros anuales en un solo pago antes del 31 diciembre de cada año, desde el mes de noviembre de 2007 hasta la fecha. Desde mayo de 2009, el acusado tiene trabajo por el que recibió salario mensual de 900 euros.

Razona la Magistrada del Juzgado de lo Penal en la fundamentación jurídica de la sentencia que "resulta acreditado que existe una resolución judicial donde establece la prestación económica para con Sacramento en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de cuatro años dictado por Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid en autos verbal 838/2007; existe igualmente una situación de impago desde noviembre de 2007 reconocido por propio acusado y es esta omisión de la obligación de alimentos la que debe valorarse en el sentido de si es malicioso o está injustificado para poder determinar la culpabilidad o no del acusado... de la prueba practicada en el acto de juicio oral se deduce según testifical de doña Sacramento que el acusado a partir del mes de noviembre de 2007 dejó de pagar la pensión y desde esa fecha hasta este momento no ha vuelto a pagar... hay que añadir lo manifestado por el acusado en el plenario... reconoce la deuda, justificó el impago desde noviembre 2007 por su incapacidad económica de afrontar la pensión al encontrarse de esa fecha sin trabajo y sin percibir prestación de desempleo, circunstancia acreditada por la certificación del Servicio Estatal Público de empleo que obra en la causa como documento admitido como prueba documental... el acusado también manifestó que desde mayo de 2009 está trabajando y que no ha realizado desde esa fecha ningún pago alegando en su descargo que no puede vivir y que tiene otro hijo, y que le coaccionaron para acordar esa pensión de alimentos... de lo expuesto infiere que el acusado dejó de pagar las pensiones a las que se veía obligado por su situación económica en las que se encontraba, sin percibir prestación de desempleo, pero sin embargo no manifestó intención alguna de satisfacer la pensión cuando encontró de nuevo trabajo con un salario de 900 euros que se reconoce escaso si se tiene que detraer 400 euros, pero ni siquiera ofrece cantidades que, aunque no cubriera la deuda total, pudieran ser explícitas de la voluntad de hacerse cargo de la hija menor que comparte con Sacramento , como padre que es... lo que debe interpretarse como una voluntad intencional y consciente de sustraerse a sus obligaciones y deberes asistenciales paternales y dejar en manos de "cualquier Providencia" la atención que debería prestar a su hija, no debemos olvidar que la paternidad responsable es hacerse cargo los hijos menores, al menos del más básico cuidado como son sustento de alimentos, algo que el acusado ha olvidado deliberadamente...".

5.- Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado y también las declaraciones de la testigo doña Sacramento , extremos que en lo fundamentalmente declarado probado en primera instancia no ha sido cuestionado o rebatido en el recurso de apelación: el acusado reconoce el impago, incluso en determinadas fechas en las que ya se encontraba trabajando, aunque manifieste su imposibilidad.

Compartimos en esta segunda instancia la conclusión condenatoria.

6.- Se imputa al acusado don Juan Miguel el incumplimiento de una pensión alimenticia que corresponde a su hija de cuatro años, sujeto pasivo del delito de impago de la pensión, pensión que se estableció como consecuencia de su condición de padre de la niña, obligación legal que se especificó en la sentencia de del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid.

Si tras esa sentencia cambió la situación económica del acusado, lo que no es ni alegado por su Abogado, sabía los medios legales para solicitar su modificación.

Esta pensión alimenticia se estableció como obligación del acusado en favor de su hija ahora de cuatro años. El simple incumplimiento, absoluto desde noviembre de 2007, con independencia de que no tuviera entonces trabajo, demuestra indudablemente una voluntad de incumplimiento real del pago de dicha pensión alimenticia, pues ni siquiera ha referido que se preocupara de la situación de la niña, de forma efectiva "abandonada" por su padre.

7.- Se invoca la imposibilidad material de pago por parte del acusado que en los años 2007 y 2008 no tenía trabajo y, a partir de mayo de 2009 su sueldo no era suficiente ante los gatos propios y de su nueva familia.

Tal alegación no puede estimarse.

Primero porque tanta necesidad de alimentos tiene su nuevo hijo como su hija Lucía. La despreocupación, demuestra la voluntad de incumplir la obligación de pago, de "abandonar" a su hija.

Es cierto que existe cierta jurisprudencia de Audiencias Provinciales que mantienen que no se puede aplicar el artículo 227 del Código Penal de forma automática, sin tener en consideración el bien jurídico protegido en el referido tipo penal, criticándolo el precepto penal en cuanto puede establecer una pena privativa de libertad por incumplimiento de las deudas civiles.

Pero la realidad del artículo 227 del Código Penal es innegable y corresponde a los legisladores la misión de determinar cuáles son las acciones que considera que deben ser reprochadas penalmente. El legislador ha tipificado, con mayor o menor acierto, la acción de impagar las pensiones alimenticias como un delito contra las relaciones familiares. Dicha acción se ha configurado como delito en el texto del Código Penal derogado y también en el Código Penal de 1995, que incluso establece una regulación más rigurosa que en la anterior tipificación del antiguo Código Penal.

La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal , precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento absoluto, desde noviembre de 2007, del pago de la pensión alimenticia por parte del padre de la niña, provocando una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad en la subsistencia de su hija menor. Estamos hablando de la pensión alimenticia a favor de una niña de ahora 4 años.

Al hablar de la pensión alimenticia en favor de un niño, el incumplimiento por cualquiera de los cónyuges supone una situación de inseguridad, de abandono, en cuanto al propio sustento y subsistencia, que es innegable, no pudiendo decidir el recurrente de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga las necesidades, previendo - presuponiendo de forma subjetiva-, que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlo. Dicha suposición, absolutamente unilateral, en absoluto desvanece el peligro que supone su incumplimiento de su obligación alimenticia con respecto de la niña.

Por lo tanto, con independencia de que la madre de hecho haya mantenido a la niña durante todo este tiempo, la acción del acusado consistente en el impago durante más de 3 años, configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad del niño, que se encuentran en esos momentos con un derecho incumplido por parte de su padre mayor de edad, a una obligación alimenticia que puede resultar imprescindible para él a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias de minoría de edad les impide reaccionar de una forma efectiva ante dicho desamparo que provoca uno de sus progenitores.

8.- Ante la demostrada situación de riesgo provocada por el abandono de su padre, la invocada falta o insuficiencia de recursos económicos solo podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa- por vía de la eximente o atenuante de estado de necesidad.

Los requisitos que por estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen.

No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar, aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia que "necesitaba" su hija.

El artículo 20.5º del Código Penal regula el estado necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno, y exime la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos:

Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar.

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

A la vista de dichos requisitos entendemos debe rechazarse la eximente alegada:

En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal es el derecho que tienen los hijos menores a la alimentación, educación y cuidados necesarios.

El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de su hija, con sus cuatro años de vida.

Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer el derecho a los alimentos que tiene los hijos menores y cuya obligación corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de ser de todo ser humano.

Precisamente el posible estado de necesidad olvida el estado necesidad perfectamente invocable por su hijo menor que se ve privado de la pensión alimenticia a la que su padre, como progenitor, está obligado a satisfacer.

9.- Considerando por lo tanto que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin haberse acreditado -ni alegado- ninguna circunstancia que justifique o exculpe el incumplimiento de sus obligaciones como padre -al que debe referirse el elemento subjetivo del injusto típico en este delito-, procede condenar al acusado don Juan Miguel como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Juan Miguel mediante escrito presentado en fecha 15 de octubre de 2010.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 4 de enero de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 125/09 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-