Sentencia Penal Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 7610/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 7610/11 1D

J. Penal 11 Sevilla

A.P. 267/10

SENTENCIA NUMERO 160/2012

Ilmos. Sres.

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En la ciudad de Sevilla, a 23 de marzo de 2012

Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, el Asunto Penal 267/10 procedente del Juzgado de lo Penal número Once de esta capital, seguido por el contrario la seguridad vial contra los acusados Valeriano y Trinidad , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Mº Fiscal contra la sentencia dictada en el citado Juzgado.

La ponencia en esta alzada ha correspondido al Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección, D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero .- En fecha 20 de mayo de 2011, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Once de Sevilla dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo condenar y condeno a Trinidad , como autor de un delito contra la seguridad vial, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Valeriano , del delito contra la seguridad vial por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.".

Segundo .- Notificada la misma, se interpuso por el º Fiscal recurso de apelación en tiempo y forma, en atención a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

Tercero .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se designó ponente al anteriormente mencionado Magistrado.

Cuarto .- No estimándose necesaria la celebración de vista, se procedió a su deliberación y fallo.

Quinto .- En la tramitación del recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la resolución impugnada

Fundamentos

Primero .- El Mº Fiscal impugna la sentencia de instancia al considerar que concurren todos los requisitos para la condena de Valeriano como cooperador necesario en el delito contra la seguridad vial por el que se sigue este procedimiento y por el cual fue condenada Trinidad , por conducir el vehículo de motor propiedad del acusado no obstante carecer de permiso que le habilitara para ello, extremo que era conocido por el inculpado.

Segundo .- Siendo la pretensión de la apelante la condena del acusado, y centrándose la misma en la valoración de la prueba personal practicada en el plenario, debemos traer a colación la doctrina establecida por el T.S. en diversas sentencias, de la que es ejemplo la de 25 de enero de 2012, que recoge el criterio del T.C. y TEDH , pues su aplicación condiciona la resolución del presente recurso. Dicha sentencia, por su importancia la vamos a extractar seguidamente.

Como decimos, esta sentencia viene a recoger la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo) que, a su vez, se fundamenta en diferentes resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que declaran que "cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acredores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante".

Por ello, concluye el TEDH en su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública".

En definitiva, como señaló esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 "la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación"

Recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , mantiene el mismo criterio, aunque en la previa sentencia del T. Constitucional (núm. 348/06) que avalaba la del T.S., examinaba "una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación, y afirmaba la citada sentencia del T.C. que "la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que "se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados".

El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por el T.S. y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que " el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas". Ahora bien, sigue diciendo, " el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos ".

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado". Y matiza a continuación que " cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ".

Y aunque reseña que "el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta ".

Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, " el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH, que han de tener su influencia en la decisión de los hechos que ahora se juzgan, sobresalen el que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por el TS, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

El T.S. ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos "de facto" el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembres. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas y, diríamos nostotros, rechazadas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

La misma doctrina hasta ahora descrita por la sentencia del T.S. de 25 de enero de 2012 , se reproduce por el TEDH en sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , en la que estima también la demanda al considerar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual " las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas".

Pues bien, estos criterios interpretativos han sido recogidos por la jurisprudencia y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , en las que nos basamos, se ha considerado que "no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación".

Tercero .- En atención a dicha jurisprudencia, y visto que en el recurso del Mº Fiscal se pretende la condena del acusado Valeriano en base a un juicio de inferencia que realiza de dos puntos declarados probados en la sentencia de instancia, cuales son: La carencia de permiso de conducir de la coacusada y el conocimiento que de ello tenía él inculpado, que era el propietario del vehículo; estimamos que no es posible llegar a la conclusión solicitada, puesto que, como se dice en la sentencia combatida, parra ello es necesario una valoración de la intervención que el acusado haya podido tener, que no se recoge en el relato fáctico, requiriéndose una conducta activa dirigida a la comisión del hecho, pues es distinto que simplemente haya consentido la conducción, sea forzado a la entrega del vehículo, se salven obstáculos que impidan la conducción, se fuerce al agente a conducir, exista un acuerdo asumido por el autor y el supuesto cooperador para que aquel conduzca atc..., y en el caso examinado, no se tiene certeza, según la valoración efectuada de la prueba personal practicada, cual haya sido tal participación en la determinación de la acusada a conducir, si fue una decisión tomada de común acuerdo, o por propia voluntad de la coacusada. En definitiva, conforme a la citada doctrina, es preciso una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, para la que este Tribunal carece de inmediación y con ello, de posibilidad de contradecir dichas precisiones sin afectar al citado principio del proceso penal.

Por ello, este Tribunal desestima el recurso presentado, y confirma en su integridad la sentencia de instancia.

Cuarto .- En cuanto a las costas de este recurso, procede la declaración de oficio de las causadas en esta alzada.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Mº Fiscal, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº Once de Sevilla en autos del Asunto Penal nº 267/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa condena de las costas de ésta alzada

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe