Sentencia Penal Nº 160/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 6/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D.a FRANCISCA SORIANO VELA

D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ ( Ponente )

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de abril de 2012.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000147/2011 instruida por el Juzgado de Instrucción No 4 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 6/2012 por el presunto delito de tráfico de drogas grave dano a la salud, contra D. Sabino , y Almudena , nacidos el NUM000 de 1965, y NUM001 de 1958 , hijos de Mandiango, y Masola, y de Josef y Wieslawa, naturales de ZAIRE y WALBRZYCH(POLONIA), con domicilio en CENTRO PENITENCIARIO TENERIFE II y en Santa Cruz de Tenerife, DIRECCION001 , NUM NUM006 APTO NUM007 Santa Cruz de Tenerife y con números de NIE NUM002 y NIE NUM003 respectivamente, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados por la Procuradora de los Tribunales Dna. ESTHER M. HERNÁNDEZ DÁVILA y Da, PATRICIA CABRERA AGUIRRE y defendidos por el letrado D.. FRANCISCO JAVIER ELA ABEME, , siendo ponente D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 17 de abril de 2.012, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, son autores del delito los acusados Sabino y Almudena conforme al art. 28 del Código Penal . No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 600 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 100 euros impagada; y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción.

El Fiscal interesa el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el COMISO de la gramera intervenida, que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa de los acusados negó los hechos de la acusación, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que:

A partir al menos del 13 de junio de 2011, los acusados Sabino nacido en nacido en Zaire, República Democrática del Congo el NUM000 de 1965, provisto de NIE con no NUM002 con antecedentes penales por tráfico de drogas cancelables y Almudena , nacida en Polonia el NUM001 de 1958, provista de NIE con no NUM003 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dedicaban a la venta de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína en la zona de la C/ Ramón y Cajal de esta capital, droga que era entregada a los compradores una vez estos habían pagado el importe correspondiente. Las ventas de droga la realizaban los acusados bien en la vía pública, bien en el interior del bar "Dos Gardenias", sito en la calle antedicha, conviniendo ambos acusados, quienes estaban unidos por una relación de pareja, que generalmente Almudena recibiese el dinero y lo guardase, siendo en todo caso Sabino quien entregaba las dosis a los adquirentes, permaneciendo entonces vigilante Almudena para asegurar la transacción.

En concreto sobre las 16:30 horas del día 14 de junio de 2011 con ocasión de un dispositivo de seguimiento policial realizado por los agentes el Grupo de Estupefaciente de la Comisaría del Distrito Sur del Cuerpo Nacional de Policía, se intervinieron a Felicisimo un envoltorio conteniendo 0,32 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 9,2% y a Jon un envoltorio conteniendo 0,038 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 9%, droga que ambos acababsan de aquirir de los dos acusados en la referida vía pública.

Tras un cese temporal de la actividad ilícita, los acusados actividad que retomaron aproximadamente a mediados del mes de julio de 2011, reanudándose igualmente los dispositivos de vigilancia policial, que se establecieron en los términos siguientes:

A) Sobre las 11:00 horas del día 21 de julio de 2011, como resultado del cual se intervinieron las siguientes sustancias a los siguientes compradores:

a Ricardo un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 10,7%

a Jose Miguel un envoltorio conteniendo 0,06 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 11,5%

B) Sobre las 17:00 horas del día 22 de julio de 2011 resultado del cual se intervinieron las siguientes sustancias a los siguientes compradores:

a Ricardo dos envoltorios conteniendo 0,08 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 10,4%

a Alfonso un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 10,7%

C) Sobre las 15:00 horas del día 25 de julio de 2011 resultado del cual se intervinieron las siguientes sustancias a los siguientes compradores:

a Constancio un envoltorio conteniendo 0,04 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 10,5%

a Fernando un envoltorio conteniendo 0,06 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 11,5%

D) El día 26 de julio de 2011 resultado del cual se intervino a Landelino un envoltorio conteniendo 0,05 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 9,9%.

Sobre las 9:00 horas del día 28 de julio de 2011 se procedió en la Avda. La Salle a la detención de la acusada Almudena la cual acababa de salir de su domicilio, interviniéndole en el interior del bolso que portaba una bolsa conteniendo la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína y que estaba destinada a su venta a terceros consumidores.

Por su parte el acusado Sabino fue detenido en el interior de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 no NUM004 , NUM005 de Tenerife que también era asiduamente utilizada por el acusado quien en ocasiones pernoctaba en la misma.

Sobre las 12:50 horas del día 28 de julio de 2011, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 no NUM006 , apartamento NUM007 de esta capital, interviniéndose en dicha vivienda una bolsa de plástico conteniendo recortes circulares que los acusados utilizaban para dosificar la droga que posteriormente vendían.

Sobre las 11:30 horas del día 28 de julio de 2011, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 no NUM004 de esta capital, en la que se intervino en el interior de un pantalón propiedad del acusado un envoltorio conteniendo de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína, que en unión de la intervenida a la acusada Almudena sumaban 4,8 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 10,5% y que estaba destinada a su venta a terceros consumidores. Asimismo se intervino en la vivienda antedicha, en el interior de otro pantalón, 0,6 gramos de la sustancia estupefaciente hachís, que se estima no causa grave dano a la salud, con una riqueza del 14,4 % del principio activo tetrahidrocannabinol, un rollo de film transparente y una gramera, efectos utilizados para el pesaje y posterior distribución de la droga que vendían los acusados.

La droga intervenida podía haber alcanzado en el mercado un valor de 343 euros.

El acusado Sabino se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de 30 de julio de 2.011, no habiéndose acreditado que fuera consumidor habitual de sustancia estupefaciente al tiempo de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración del acusado en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y venta de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo.

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entrana un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor dano a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor dano a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, senala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína , pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la heroína , como sustancia que causa grave dano a la salud las sentencias de 30 de enero de 1998 y 29 de diciembre de 1997 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

El acusado Sabino ha declarado en el acto del juicio oral que él no se ha dedicado en ningún caso a la venta de sustancia estupefaciente, sino que se limitaba a comprar heroína para su propio consumo, pues contrajo ese hábito desde el ano 1992. Admite que a fecha de los hechos vivía en el domicilio de la DIRECCION001 junto con su pareja la coacusada, si bien durante los dos o tres días anteriores a la detención se habría mudado a la vivienda que tenía alquilada en la DIRECCION000 puesto que su pareja no quería que consumiera droga delante de ella. Asegura que jamás Almudena vendió ni compró heroína a su nombre, y que jamás la entregó cantidades de dinero por operaciones de ese tipo, aduciendo que la heroína que portaba Almudena en su bolso en el momento de ser detenida era de él, puesto que ella se la había quitado. Respecto de los efectos inervenidos en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000 reconoce como suya la droga aprehendida pero no así la pesa hallada. Sí que admite tener en su poder las bolsas de plástico encontradas en la diligencia de entrada y registro en el inmueble de la DIRECCION001 , alegando que las utilizaba para portar la droga. En cuanto a sus medios de vida, afirmó que realizaba "cáncamos" consistentes en labores de limpieza en Mercatenerife y que su familiar le enviaba dinero desde su país de origen, pagando su pareja y él un totalde 350 euros mensuales por el alquiler de la vivienda. Rechaza haber reconocido su condición de pequeno traficante en la diligencia de entrada y registro en la DIRECCION000 .

Por su parte, la coacusada Almudena ha coincidido con su companero sentimental en negar cualquier actividad de venta de heroína en la zona de DIRECCION001 , alegando que la sustancia estupefaciente que se la incautó dentro del bolso en el momento de la detención era de Sabino , a quien se la iba a llevar por miedo a la reacción que en caso contrario podía tener frente a ella. Afirma que nunca ha consumido droga, y que sus recursos económicos consistían en una ayuda de menos de 400 euros mensuales por su condición de mujer maltratada así como en una ayuda única de unos 1.300 euros para alquiler.

Frente a tales manifestaciones, en el acto del juicio oral declararon algunos de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes en las diligencias y atestado. El instructor del mismo, agente con número de identificación NUM008 se ha ratificado en el acto del plenario explicando que en virtud de información previa tenían noticia de que una pareja cuya descripción correspondía con la de los acusados se dedicaban a la venta de heroína en esa zona de DIRECCION001 , habiendo sido alertados incluso por los vecinos, de manera que se decidió montar un dispositivo de seguimiento, durante el cual se puso de manifiesto que Manata, a quien conocían anteriormente, junto con Almudena se dedicaban de manera habitual a la venta de heroína al por menor, siendo el mecanismo habitual que al llegar al lugar el interesado en adquirir la droga se pusiera en contacto telefónico con Sabino para a continuación generalmente Almudena encontrarse con el interesado para cobrar el dinero pactado, siendo seguidamente Sabino quien entregaba en todos los casos la sustancia estupefaciente mientras Almudena se mantenía cerca vigilante. Asimismo se percataron de que Sabino acudía varias veces al domicilio de esa DIRECCION001 presuntamente para buscar más droga. Anade que se produjo un parón en esa actividad al ser detenido el acusado Sabino por hechos relacionados con la violencia de género, siendo reanudada días después. En diversas ocasiones fueron interceptados los adquirentes, hallando en su poder las cantidades compradas a la pareja. Por último, asegura que Sabino en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION001 gritó que no fueran contra él, que era un traficante de apenas cuatro o cinco gramos diarios.

Por su parte, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM009 y NUM010 han declarado que estuvieron presentes en las interceptaciones de los individuos que se relacionan en el apartado de hechos probados de la presente resolución, aprehendiéndoles en cada caso las cantidades que fueron luego analizadas pericialmente, manifestándoles sin variación los adquirentes que habían comprado la droga a la pareja formada por los acusados.

Es cierto que los diversos testigos que han depuesto en el acto del juicio oral en su calidad de compradores de la sustancia estupefaciente heroína, en concreto Felicisimo , Ovidio , Alfonso , Constancio y Landelino han negado con mayor o menor rotundidad o énfasis haber adquirido heroína de los acusados aduciendo, bien que la habían comprado en otra zona como La Cuesta de la Piedra o la Dársena, bien que no portaban droga alguna o incluso que no fueron interceptados, pero tales declaraciones carecen de la menor credibilidad, no sólo por contradecirse con las manifestaciones de los agentes de la autoridad, sino por haberse aportado junto al atestado las respectivas actas de infracción correspondientes a las personas resenadas, haciéndose constar en todas ellas los datos identificativos de los mismos y las manifestaciones que realizaban, así como que se negaban a firmar ( folios 8 a 9 y 88 a 92 de las actuaciones), no cabiendo elucubrar que de manera concertada por los diferentes agentes que realizaron los seguimientos se expidieran unas actas absolutamente falsas. Dada la posible situación de presión y a la más que posible condición de toxicómanos de los testigos, se deja al arbitrio del Ministerio Público una solicitud de deducir testimonio por las posibles infracciones penales que hubieren cometido los testigos.

Ya hemos dicho que los agentes declararon de forma rotunda y coincidente, sin fisura alguna. Las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, en relación con los arts. 297.2 o y 717 LECrim (LEG 188216 ) ha venido declarando ( STS 3.6.92 [RJ 19925435 ], 29.3.93 [RJ 19932571], 11.3 [RJ 19942124], 7.5 [RJ 19943624], 5.1194 [RJ 19948400], 12.5 [RJ 19953582] y 6.11,95 [RJ 19958016] y 26.1,96 [RJ 1996620 ]) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS 12.1196 [RJ 19968199 ]). La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa ( STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ).

Por otra parte, tales declaraciones testificales de los agentes vienen respaldadas por otros elementos probatorios. En primer lugar, debe hacerse referencia a la sustancia estupefaciente y efectos encontrados en las diligencias de entrada y registro practicadas en las viviendas de las DIRECCION001 y DIRECCION000 , habiéndose determinado que en el primero de tales inmuebles habitaban los dos acusados y que en el segundo el acusado Sabino pernoctaba ocasionalmente. Pues bien, en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 no NUM006 , apartamento NUM007 de esta capital, siendo detenida Almudena en el momento de salir de la misma, se intervino una bolsa de plástico conteniendo recortes circulares de los que se utilizan habitualmente para dosificar la droga. A su vez, en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 no NUM004 de esta capital, en la que se encontraba durmiendo el acusado, se intervino en el interior de un pantalón propiedad del acusado un envoltorio conteniendo de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína, que en unión de la intervenida a la acusada Almudena sumaban 4,8 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína con una pureza del 10,5%; en el interior de otro pantalón se encontraron 0,6 gramos de la sustancia estupefaciente hachís, que se estima no causa grave dano a la salud, con una riqueza del 14,4 % del principio activo tetrahidrocannabinol, y un rollo de film transparente y una gramera, efectos estos últimos ordinariamente utilizados para el pesaje y posterior distribución de la droga. No resulta plausible, por consiguiente, que la heroína aprehendida fuera destinada para el consumo del acusado, a quien los agentes durante el seguimiento no observaron consumir droga ni mostrar síntomas de intoxicación o de abstinencia de la misma, resultando inverosímil que, como afiró la acusada, llevara al acusado la heroína que portaba en el bolso para evitar la reacción del mismo cuando supuestamente se había marchado a otro inmueble porque ella no le dejaba consumir. Por último, si bien no cabe otorgar valor de prueba plena al reconocimiento efectuado por el acusado ante la comisión judicial que practicó la diligencia de entrada y registro del domicilio de la DIRECCION000 de tratarse de un pequeno traficante de no más de cuatro o cinco gramos de heroína diarios, sin embargo sí constituye un indicio que refuerza si cabe aún más la prueba de cargo practicada, no cabiendo por otra parte poner en duda la realidad de una manifestación adverada por la fé pública judicial ( folios 37 y 38 de las actuaciones ).

Acreditada la comisión del delito objeto de acusación, en cuanto al grado de ejecución, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2.006, de 31 de octubre , "la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.". Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las Ss.T.S. 56/2.009, de 3 de febrero y 628/2.010, de 1 de julio .

Al hilo de lo anterior, la S.T.S. 1415/2.005, de 28 de octubre (citada en la S.T.S. 56/2.009, de 3 de febrero ) precisa que "... es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.", anadiendo que "Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.". En el presente caso, la consumación del delito resulta patente por los actos de tenencia y tráfico efectuados por ambos acusados.

TERCERO.- Por otra parte, en cuanto a la aplicación del nuevo subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal conviene recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio. Así, resulta muy ilustrativa la S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio , que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que "... podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).". De esta forma el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho -"la escasa entidad del hecho"- y la menor culpabilidad del autor -"menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva"-. El primero debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. El segundo, obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 del Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Entrarían aquí el supuesto prototípico de la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. O también el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. Igualmente, senala la referida Sentencia 551/2.011 que "Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. (...). Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.".

La S.T.S. 1303/2.011, de 30 de noviembre dispone que "El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias "personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .", estimándose en esa sentencia aplicable al caso allí analizado pues se trataba de "un vendedor de una papelina de heroína de escasa cantidad, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, no siendo poseedor de más sustancias estupefacientes", declarándose probada "una sola transmisión lucrativa a terceros y de escasa cuantía de droga, sin que conste que estuviese en posesión de más papelinas que la vendida", no apreciándose circunstancias personales que impidieran su aplicación.

Por su parte, la S.T.S. 1246/2.011, de 25 de noviembre , partiendo de la premisa de que dicho subtipo atenuando responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).", entendió que no era de aplicación en el supuesto allí analizado al sostener que "no puede afirmarse que nos hallemos ante un hecho de "escasa entidad", ya que a Damaso se le ocuparon un total de trece "papelinas" de cocaína, con un contenido total en torno a 5'77 gramos de substancia y pureza del 25%, con un valor de unos 345 euros, más casi 3 gramos de haschisch, valorados en otros 10'35 euros, lo que excluye que pueda hablarse, con propiedad, de una conducta "ocasional", tal como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del precepto citado.". Lo que es tanto como excluir de ese subtipo atenuando los supuestos en los que, por la mayor cantidad de sustancia o sustancias intervenidas y la concurrencia de otros factores que indiquen una dedicación habitual, como forma de vida, de este tipo de actividades ilícitas, no sería posible, dada la mayor entidad del hecho, con una mayor puesta en peligro del bien jurídico protegido, la aplicación del subtipo atenuando.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, resulta evidente que no resulta apreciable ese subtipo atenuando pues los acusados desplegaban de forma continuada una actividad de tráfico de sustancia estupefaciente en la vía pública a escala de dosis individuales, constituyendo el único medio de vida conocido respecto de ambos. No se trata por tanto de una actuación ilícita esporádica, sino constante, habiendo sido advertida por vecinos de la zona quienes alertaron a las fuerzas del orden, de manera que tan sólo tras una primera detención del acusado por hechos relacionados con la violencia de género provocó la paralización de la actividad, la cual se reanudó a los pocos días. Por otro lado, por lo que se refiere al acusado D. Sabino , y a mayor abundamiento, si bien no resulta de aplicación la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, le constan once detenciones anteriores a su ingreso en prisión provisional por esta causa derivadas con el tráfico ilícito de sustancia estupefaciente.

CUARTO.-.Del referido delito es responsable son responsables en concepto de autores los dos acusados Sabino y Almudena , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal

En materia de autoría y participación en el delito del artículo 368 del Código Penal es de recordar que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo concerniente a la autoría y la participación en referido delito admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad (al respecto, son de senalar las Ss.T.S. de 28 de noviembre de 2.005 y de 21 de octubre de 2.005 ), porque: a) El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría; y b) El delito aparece como de peligro abstracto (aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación). Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las Ss.T.S. de 21 de octubre de 2.005 y de 26 de marzo de 2.009 ).

Al respecto, como ha senalado la jurisprudencia, sintetizada en la S.T.S. 1069/2.006, de 2 noviembre de 2006 , "La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P ., y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad. Es lo que ha venido a denominarse "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.".

Por su parte, la S.T.S. 1115/2.006, de 8 de noviembre (fundamento vigésimo octavo) distingue la complicidad de la cooperación necesaria senalando que "..., según la jurisprudencia, lo que distingue la cooperación en el hecho delictivo del cooperador necesario y del cómplice es la eficacia, necesidad y trascendencia de la misma en el resultado finalístico de la acción; por lo que deberá considerarse cooperador necesario al que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, es decir que se trate de una actividad que pudiera calificarse de escasa, sin la cual el delito no se habría cometido (v. SSTS de 16 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1996 y de 28 de octubre de 2004 , entre otras)". Por último hay que senalar que el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el tráfico, favorece al favorecedor del tráfico y así, la S.T.S. de 30 de mayo de 1.991 calificó como tal la conducta de quien acompanaba en el coche al procesado; la S.T.S. de 7 de marzo de 1.991 a la esposa que acompana a su marido a Bangkok desde donde éste traía la droga a Espana; la S.T.S. de 5 de julio de 1.993 acompanar a los acusados principales a algunas entrevistas; la S.T.S. de 14 de junio de 1.995 conducir el coche donde se trasladó la droga, la S.T.S. de 9 de julio de 1.997 el mero acompanamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores; y la S.T.S. 1430/2.002, de 24 de julio , el llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla.

En el presente caso, tal y como se desprende de los hechos declarados probados las operaciones de venta de la sustancia estupefaciente se realizaba de forma conjunta por ambos acusados, sin perjuicio de que entre ellos se distribuyeran los roles destinados al éxito de su actividad ilícita. Así, como se ha expuesto, era el acusado Sabino quien tenía en su poder la droga ya repartida en dosis para su venta, encargándose normalmente la acusada Almudena de cobrar el dinero estipulado en cada operación para seguidamente proceder el acusado a entregar la sustancia convenida al comprador. Aunque pueda deducirse de esa dinámica que el acusado Sabino poseía un mayor protagonismo e incluso una posición jerárquica en el operativo, no cabe en ningún caso reducir la participación de la acusada Almudena a una mera complicidad, puesto que actuaba de manera simultánea y coordinada con aquél, tanto para recibir directamente del comprador el dinero y almacenar el mismo, como para vigilar las concretas transacciones de sustancia estupefaciente tratando de impedir el descubrimiento e interceptación de las mismas. Se trata en todo caso de una intervención directa, principal y necesaria en las operaciones de tráfico de drogas, debiendo hablarse de una autoría conjunta de ambos acusados.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto al acusado Sabino , con respecto a su situación personal y circunstancias que podrían haber influido en su comportamiento, debe descartarse cualquier influencia de una eventual dependencia alcohólica o a las drogas, no existe indicio alguno de una alteración semejante en el momento de los hechos, pues los agentes de la autoridad que han depuesto en el acto de la vista oral como testigos han senalado que ni en los seguimientos realizados de manera continuada durante varios días ni en el momento de la detención se detectó que el acusado se comportara de una manera que pudiera permitir inferir que se encontraba bajo el efecto del consumo de sustancia estupefaciente o bajo el efecto del llamado síndrome de abstinencia. Ningún informe médico se ha aportado para avalar esta influencia y su posible incidencia, con relevancia jurídico penal, en hechos de esta naturaleza. El informe aportado de los servicios médicos penitenciarios consigna únicamente que tras su ingreso en prisión el día 28 de julio de 2011 el acusado comenzó un tratamiento de metadona, refiriendo el consumo de cocaína y de alcohol. Ningún elemento probatorio permite concluir que el acusado se dedicara a la venta de heroína con la finalidad de procurar medios para su propio consumo, como ha alegado la defensa, circunstancia cuya acreditación exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la atenuación de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en consideración que el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que cause grave dano a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio (ley penal más favorable y aplicable al caso), viene castigado con pena de prisión de 3 a 6 anos y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave dano a la salud, , teniendo en consideración la gravedad de los hechos declarados probados, por la continuidad en las operaciones de venta de heroína, procede imponer al acusado Sabino la pena cuatro anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 600 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros impagados ( artículo 53 del Código Penal ); Por lo que se refiere a la acusada Almudena , teniendo en consideración la gravedad de los hechos declarados probados, por la continuidad en las operaciones de venta de heroína, así como la implicación directa de la misma si bien en un nivel mínimamente inferior al del otro acusado, procede imponer a la misma la pena tres anos y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 600 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros impagados ( artículo 53 del Código Penal );

Para la determinación de la pena de multa se tiene en cuenta la valoración económica de la sustancia herína intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia ( en la versión corregida aportada por el Ministerio Fiscal en el acto del plenario ), así como de la valoración de la misma efectuada en el propio atestado policial conforme a la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa del imputado, se debe tener por acertada la misma.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

Procede el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el COMISO de la gramera intervenida, evidentemente destinada por los acusados a elaborar las dosis de sustancia estupefaciente que posteriormente vendían, gramera que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

OCTAVO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de toda falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar al acusado al pago de las mismas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Sabino , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, a la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de SEISCIENTOS EUROS (600 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros impagados; y al pago de las costas procesales por mitad.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Almudena , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, a la pena de TRES ANOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de SEISCIENTOS EUROS (600 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros impagados; y al pago de las costas procesales por mitad.

Se decreta el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el COMISO de la gramera intervenida, que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Firme que sea esta resolución, procédase a la devolución al acusado de los demás efectos de lícito comercio que le fueron incautados en el momento de su detención.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.