Sentencia Penal Nº 160/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 286/2012 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 286/12

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de IBiza

Proc. Origen: Juicio Rápido nº 238/12

SENTENCIA núm. 160/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. CARLOS IZQUIERDO TELLEZD. HUGO M. ORTEGA MARTIN

Dª CRISTINA DIAZ SASTRE

En Palma de Mallorca, a 23 de Mayo de 2.013.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, compuesta por S.Sª Ilma. y Presidente, DON CARLOS IZQUIERDO TELLEZ , por S.Sª DON HUGO M. ORTEGA MARTIN (ponente de esta resolución), y por S.Sª Ilma. DOÑA. CRISTINA DIAZ SASTRE , ha entendido de la causa registrada como rollo número 286/2012 en trámite de apelación contra la sentencia de 21 de septiembre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Penal número uno de Ibiza en su procedimiento de juicio rápido número 238/2012 , procediendo a dictar la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por la magistrada del Juzgado de lo Penal número uno de Ibiza se dictó, el 21 de septiembre de 2012, sentencia en su procedimiento de juicio rápido número 238/2012 , condenando a la recurrente Beatriz como autora de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago de las costas.

SEGUNDO.-Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de la condenada. El recurso oponía, en primer lugar, que la celebración del juicio oral en ausencia de la acusada debería dar lugar a la estimación de su recurso de anulación; en segundo lugar (y a partir de aquí, el resto de motivos siempre con carácter subsidiario), que esa misma ausencia debería provocar, ya en sede de apelación, la estimación de la misma por la indefensión causada y la consiguiente nulidad de las actuaciones; en tercer lugar, el error en la valoración de la prueba, que habría provocado a su vez la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE ; en cuarto lugar, la indebida calificación de los hechos como constitutivos del delito del 556 del CP y no como falta del 634 del mismo cuerpo legal ; en último lugar, reprochaba a la sentencia no haber apreciado la atenuante analógica pese a que su defendida se hallaba bajo los efectos del alcohol.

TERCERO.-Se acordó el traslado del recurso a las demás partes personadas, sin que conste escrito del Ministerio Fiscal; tras ello se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas en la Ley y las previstas para esta Sección Primera, designando ponente el día 7 de mayo, cambiando posteriormente el ponente por necesidades del servicio el día 17 de mayo, fecha en la que los autos pasaron a disposición de la Sala, y quedando así la causa pendiente de resolución.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, añadiendo tras la frase '...le negaran la entrada a la misma', la expresión siguiente, entre comas:

'con sus facultades intelectivas y volitivas ligeramente afectadas debido a una intoxicación etílica leve'.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Recurso de anulación del artículo 793 de la LECrim .El recurrente manifiesta utilizar con carácter principal el recurso de anulación del citado artículo, y sólo subsidiariamente, la apelación. Establece el artículo mentado que

'1.- En cualquier momento en que comparezca o sea habido el que hubiere sido condenado en ausencia conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 786, le será notificada la sentencia dictada en primera instancia o en apelación a efectos de cumplimiento de la pena aún no prescrita. Al notificársele la sentencia se le hará saber su derecho a interponer el recurso a que se refiere el apartado siguiente, con indicación del plazo para ello y del órgano competente.

2.- La sentencia dictada en ausencia, haya sido o no apelada, es susceptible de ser recurrida en anulación por el condenado en el mismo plazo y con iguales requisitos y efectos que los establecidos en el recurso de apelación. El plazo se contará desde el momento en que se acredite que el condenado tuvo conocimiento de la sentencia.'

El empleo de las mismas alegaciones tanto en el recurso de anulación como en el primero del de apelación, provocará el estudio conjunto de los motivos primero y segundo del recurso -según aparecen en la primera página del escrito; luego no se ordenan con la misma numeración-, pues descansan en las mismas bases.

Comenzando el análisis del doble motivo, se ha de precisar que el recurrente manifiesta una pretendida indefensión provocada por la distorsión que habría causado la advertencia de fijación de domicilio del art. 775 de la LECrim , puesto que la condenada señaló domicilio en Italia y no en España, sin ser advertida de la invalidez de la misma por la secretaria judicial, y sin percatarse de la obligatoriedad de que el domicilio señalado radicara en España debido a dificultades idiomáticas, ya que la condenada es Italiana, no hablaría español y no habría sido debidamente informada por la intérprete de este extremo. De este modo, opone que su defendida esperó la citación en su domicilio en Italia, citación que nunca se produjo, y así se vio impedida de comparecer al juicio oral.

El motivo no puede prosperar. La alegación del recurrente quizá sería digna de estimación si el procedimiento que nos ocupara fuera de otra naturaleza. Pero consta en autos que se trata de un juicio rápido, y en el folio 26 se observa la citación presencial de todos los presentes, bajo fe pública, en los siguientes términos: 'se señala por mí, la secretaria judicial, para que tenga lugar el acto del juicio el día 5 de septiembre de 2012, a las 11'15 horas, en la Sala de Audiencias del Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, quedando citados en legal forma todos los presentes...'

Aparte del hecho de que la fe pública ampararía las posibles dudas acerca de si la citación se efectuó debidamente, dados los términos expuestos, no puede dejarse de advertir que inmediatamente a continuación del párrafo siguiente, en el que se da por terminado el acto y se menciona que firman todos los asistentes en prueba de conformidad, se hallan las firmas de la condenada, de su abogado y de la intérprete, entre otras.

Difícilmente se sostiene, pues, la alegación de la indefensión. La condenada, su abogado y su intérprete estaban presentes en la citación personal para el acto del plenario, que tendría lugar sólo una semana después (del 29 de agosto, fecha del juicio rápido, al 5 de septiembre, fecha de la vista). En esas condiciones, no se puede acoger la pretendida indefensión derivada de la supuesta contradicción entre las formas de citación advertidas en la declaración de imputada e información de derechos del art. 775 LECrim y la citación personal tras la apertura del juicio oral del art. 800 de la misma Ley .

Constatada la existencia de las firmas mencionadas -cuestión que curiosamente, la recurrente silencia-, es claro que no existen elementos suficientes para defender las vulneraciones alegadas (otra decisión llevaría a la imposibilidad práctica de acreditar de modo bastante la existencia efectiva de informaciones y citaciones); las formalidades legales tienen entre sus fines evitar la indefensión proscrita por el art. 24.1 de la Constitución Española , y si bien es cierto que el examen de la regularidad procedimental debe huir de una mera comprobación adjetiva, descendiendo a lo sustantivo y analizando la posible existencia de la indefensión, en el supuesto presente ni se vulneraron las normas a este respecto previstas, ni parece resultar de las actuaciones indefensión alguna, ni se puede colocar sobre el funcionamiento de la Administración de Justicia la carga de probar una regularidad que aparentemente ya concurre; lo contrario supondría un absurdo y una imposibilidad funcional considerable, pues desde el momento en que los autos contienen la citación con firma en la misma página de la condenada, con su abogado y su intérprete, ya se han colmado las exigencias legales y razonables para entender que si la condenada no compareció al juicio oral, fue por causa a ella imputable.

SEGUNDO.- Valoración probatoria.1.- La recurrente reprocha a la sentencia haber llegado a la conclusión condenatoria a través de un error en la valoración de la prueba, ya que de ésta no se podría deducir la culpabilidad -la identidad, alega el recurso- de la recurrente. De acuerdo con la versión de ésta y del testigo Adrian , la persona que forcejeó en realidad con los agentes no fue la condenada, sino una tal ' Cotorra '. El recurso reprocha al órgano judicial (sin precisar demasiado si se refiere al instructor, puesto que cita un artículo de dicha regulación, el 373 de la LECrim, o si se refiere al órgano de enjuiciamiento, y más bien parece que se refiere a los dos) no haber procedido a la búsqueda y declaración de la tal ' Cotorra '.

Comenzando por este último aspecto, consta en el folio 24 de las actuaciones que tras la solicitud de Fiscalía de continuación del procedimiento por los trámites del juicio rápido, la defensa de la hoy recurrente, en lugar de solicitar la transformación a diligencias previas y el hallazgo y declaración de la citada Cotorra , no se opuso a la continuación procedimental, por lo que mal puede alegar ahora una indefensión debida a la falta de obtención de una declaración que ni siquiera solicitó no ya en su escrito de defensa (reverso del folio 34), sino en el momento de interesar diligencias antes de dar el curso de juicio rápido a las actuaciones.

La falta de declaración del testigo Adrian es objeto de un motivo autónomo, y se examinará separadamente.

2.- Según consolidada jurisprudencia, el Tribunal ad quem,privado de las facultades de apreciar las pruebas de forma directa y personal, bajo el principio de inmediación, en un caso como el presente no puede revisar la valoración probatoria del juzgador a quosalvo en supuestos excepcionales que después se expondrán (como, por ejemplo, el error palmario y la manifiesta irracionalidad o arbitrariedad valoratoria, que no se dan aquí).

Como reiteradamente tiene declarado esta misma sección, estas limitaciones se deben a que es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna, tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba personal (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.), particularmente a la del examen del acusado o denunciado, del denunciante y de los testigos, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

3.- Sentado lo anterior, ha de rechazarse el motivo. El recurrente manifiesta que la sentencia no precisa las razones por las que descarta el testimonio de la condenada y del testigo Adrian .

Sorprendente alegación, por cuanto la condenada no depuso en el plenario, de modo que su testimonio no sólo no fue rechazado por la juzgadora, sino que no existió en la vista, sin que conste tampoco que fuera introducido mediante su lectura y contradicción (sí lo fue el del testigo Adrian ).

Por ello, la sentencia precisa que la condenada no ha desvirtuado -dada su ausencia- el testimonio de los agentes de la Guardia Civil.

En lo relativo a la preeminencia de las declaraciones de los agentes sobre la del testigo Adrian , revisada la grabación correspondiente, no aparece indicio alguno de arbitrariedad o razonamiento extraño a la lógica y buen sentido. Los agentes declararon de modo total nítido y coherente, y el contexto descrito por el atestado y confirmado por su ratificación, permite descartar con la suficiencia, validez y lógica requeridas, las dudas sobre la autoría del delito (nótese que entre los folios 5 y 6 de las actuaciones, el nombre de Beatriz es mencionado 7 veces, y que la circunstancia de la previa identificación, debida a la agresión que había sufrido la condenada, coadyuva a excluir las dudas acerca de la identidad de la misma, pues los hechos objeto del proceso tuvieron lugar después de que los agentes escucharan, como precisaron, las versiones de los implicados). Uno de los agentes dijo que la condenada estaba llorando a causa del incidente previo; el otro añadió que estaba nerviosa, y ambos coincidieron en advertir que se hallaba bajo los efectos del alcohol; los agentes describieron detalladamente en el plenario el desarrollo de los acontecimientos, que no fueron precisamente fugaces, y desde esa óptica, teniendo en cuenta todo lo apuntado, no es ilógica la perfecta identificación de la recurrente, identificación que se halla motivada en la sentencia por referencia a las testificales de los agentes.

Las declaraciones de los agentes fueron tomadas como base de la condena, y teniendo en cuenta lo expresado acerca de las limitaciones revisoras de este Tribunal en lo referente a pruebas directamente afectadas de las necesidades de inmediación, constatada la inexistencia de errores patentes o inferencias absurdas, el motivo debe ser desestimado, pues por todo lo expuesto, no juzga la Sala vulneración alguna del principio de presunción de inocencia: la condena descansa en pruebas existentes, válidamente obtenidas, y de cuya práctica se puede inferir lógicamente la conclusión condenatoria.

TERCERO.- Nulidad de actuaciones por indefensión relativa a la falta de suspensión de la sesión del juicio oral una vez constatada la incomparecencia de uno de los testigos de la defensa.La resolución de este motivo precisa traer a colación el artículo 790.2, párrafo segundo, de la LECrim .

'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.'

A la vista de las actuaciones, y tras la lectura del artículo, es claro que este motivo debe correr igual suerte que los anteriores.

El recurrente no sólo no protestó la denegación de la suspensión, sino que en el acta escrita consta que renunció a la testifical, proponiendo la lectura de la declaración.

En el recurso alega que esta renuncia le fue impuesta por la juzgadora -en lo que constituye una alegación temeraria, pues pese a atribuir tan serio gesto, ninguna prueba aporta al respecto, y de lo analizado la alegación resultaría además manifiestamente falsa-, y remite a dos momentos de la grabación.

La comprobación del acta audiovisual dista mucho de adverar esa supuesta imposición (cuando la juez proclama esa renuncia a las 11.58 horas, el letrado de la defensa parece asentir repetidas veces con la cabeza, en la esquina inferior derecha de la grabación), pero independientemente de que la frase de la juzgadora respondiera a esa pretendida imposición -y no a una solicitud de la defensa, como parece resultar- hay un dato definitivo, y es que ni tras 'imponer' la juez a quola renuncia, ni en las conclusiones, se produjo alegación o protesta alguna a este respecto por parte de la defensa, por lo que el motivo debe ser desestimado, al no cumplir con el requisito de la previa petición de subsanación del art. 790.2, párrafo segundo, de la LECrim .

CUARTO.- Indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal. En el cuarto de los motivos, el recurso reprocha a la sentencia una indebida calificación de los hechos, al considerarlos constitutivos del delito del 556 del CP y no como falta del 634 del mismo cuerpo legal , calificación, esta última, que sería la procedente según el recurso.

Recordando el tenor de dicho precepto, el artículo 556 del CP establece que

'Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.'

En la declaración de hechos probados de la sentencia, se especifica que la condenada quería entrar a toda costa en la discoteca y agarró por el brazo con fuerza a uno de los agentes, conminándole a acompañarla al interior de la discoteca, que el agente se soltó el brazo y la condenada se encaró con él y le propinó un manotazo en el pecho y otro en el brazo y tuvieron que reducirla ambos agentes, propinando ésta varias patadas.

Ante este relato fáctico, opone el recurrente que la inexistencia de orden previa de la autoridad debería haber conducido a la calificación del hecho como falta del art. 634 del CP .

El motivo tampoco puede prosperar. El artículo 556 se configura como un tipo subsidiario, para los supuestos no incluidos en el atentado del 550 del CP . La calificación efectuada podría incluso considerarse benigna, pues el relato fáctico bien podría encajar en el tipo del citado art. 550 ('los que acometieren a la autoridad o sus agentes...').

En la STS 1615 de 2003, de 1 de diciembre , se declara que 'el delito de desobediencia grave a la autoridad, previsto y penado en el art. 556 del vigente CP se configura: a) por una orden legítima, adoptada por la autoridad competente que sea de obligado cumplimiento; b) el conocimiento de esta orden por el destinatario; y c) la conducta omisiva de éste, que la desatiende y no la cumple ( SSTS 17 de febrero y 14 de octubre de 1992 , 16 marzo de 1993 y 21 de enero de 2003 ).' Tales condiciones concurren en el supuesto presente, y la discusión se reduce a si existió la primera de ellas.

La existencia de orden previa y legítima, emanada de autoridad competente, es un requisito que, en primer lugar, no presupone una orden escrita, bastando cualquiera de los medios procedentes. En el supuesto que nos ocupa, la actitud obstativa de la condenada frente a los requerimientos -cuando menos físicos- de los agentes, debidamente uniformados, para que ésta se calmara y cesara en su comportamiento, ya es un indicio notable de la presencia del tipo, que termina de darse en este caso, sin lugar a dudas, en el momento en que es necesario proceder a la reducción de la condenada, quien se hallaba bajo los efectos del alcohol y 'no atendía a razones', según los agentes, dando patadas. Exigir, ante un comportamiento tal, que el nivel de detalle judicial alcance a precisar que los agentes requirieron previamente a la condenada para que no les agrediera y se tranquilizara, está fuera de la órbita de lo razonable. La orden, pues, se halla implícita en el comportamiento de la condenada y de los agentes, en el contexto mismo de la acción enjuiciada.

Hasta aquí, lo desarrollado podría ser suficiente para rechazar el argumento del recurrente, sin que la Sala considere que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción legal alguna a este respecto, como tampoco en la consideración de la entidad o gravedad de la acción y su consiguiente catalogación como delito y no como falta del 634 del CP. Pero es que de la lectura del atestado, que fue ratificado por los agentes, se desprende que sí existió la orden previa: la de 'deponer su actitud', bajo advertencia de incurrir en responsabilidad penal, según relata el atestado.

Finalmente, no es cierto, como pretende el recurso, que los agentes no manifestaran la existencia de patadas. Ambos se ratificaron en el atestado, que las relata claramente, pero además, el segundo de los agentes respondió en la mismísima vista a la pregunta de si la condenada dio patadas, que sí; lo que ocurre es que inmediatamente después, preguntado si se las dio a él, precisó que a su compañero. Deducir de ahí, como hace el recurrente, que ninguno de los declarantes las presenció, es excesivo, pues lo que parece resultar, en cambio, es que ninguno de los declarantes declaró que fuera impactado por esas patadas, lo cual es muy distinto.

De las razones precedentes, se colige que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- No apreciación de la atenuante análoga.En el penúltimo de los motivos del recurso, el recurrente alega que la sentencia debería haber apreciado la atenuante análoga.

Apoya su sucinta alegación únicamente en la STS de 1672/1999, de 24 de noviembre , y tras recordar que ambos agentes corroboraron que la condenada se hallaba bajo los efectos del alcohol, concluye que se debió aplicar la atenuante analógica del art. 21.1 (sic) del CP , y que se debería reducir la pena impuesta en uno o dos grados.

La confusión del motivo es evidente. La atenuante análoga se encuentra en el artículo 21.7 del CP ('cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores'). Lo que el recurrente pretendería quizás solicitar es la aplicación de la eximente incompleta del 21.1, pues es ésta la que podría dar lugar a la reducción de la pena en uno o dos grados, salvo que la atenuante fuera muy cualificada (art. 66.1.1), supuesto extraño a la lógica, ya que para graduar la afectación y consiguiente entidad de la intoxicación, el Ordenamiento ya prevé tres posibilidades de distinto nivel: la eximente completa del 20.1, la incompleta del 21.1 en relación con el art. 68, y la simple atenuante de adicción del art. 21.2, que podría conjugarse con la atenuante análoga del 21.7 (siempre del Código Penal ) en casos de afectación de menor entidad, no de adicción.

Pero lo que es relevante en este caso, es la imposibilidad de la reducción de uno o dos grados solicitada, pues de la prueba practicada (las declaraciones de los agentes, como alega el recurrente) se desprende exclusivamente que la condenada estaba bajo los efectos del alcohol, pero no consta de manera concreta su grado de afectación, y mucho menos uno tal que permita la aplicación de la eximente incompleta interesada.

Los supuestos de apreciación de la eximente incompleta requieren la consiguiente demostración de la afectación considerable - pero no total o eliminadora- de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto, mediante las correspondientes analíticas o periciales médicas, o al menos mediante un despliegue notable de pruebas de otro orden que acrediten sólidamente los extremos concretos requeridos, que acaban de ser precisados. No es el caso; sí es verdad que tanto en el atestado como en las declaraciones de los agentes se evidencia que la condenada se hallaba 'bajo los efectos del alcohol' -según declaró el primero de los agentes-, o que se hallaba 'un poco borracha' -conforme declaró el segundo.

Estas manifestaciones sí pueden configurar la apreciación de la atenuante, pero de ningún modo la de la eximente incompleta solicitada. En cualquier caso, la estimación del motivo no conduce a modificación penológica alguna, por los motivos expresados, y dado que se impuso la pena mínima.

SEXTO.- Sustitución de la pena de prisión impuesta en la sentencia. En el último de los motivos del recurso, el recurrente solicita la sustitución de la pena de prisión por una pena de multa, en atención especialmente a la falta de antecedentes penales de la condenada.

El motivo tampoco puede estimarse. Basta una lectura del artículo 88.1 del CP para concluir que la facultad de sustituir la pena impuesta puede tener lugar en la sentencia o posteriormente, en auto motivado, antes de dar inicio a la ejecución:

'Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión..'

De ordinario, es esta última posibilidad la empleada, de suerte que la sustitución se acuerda en fase de ejecución por el Juzgado competente, con un estudio más pausado, con mayores elementos de juicio; además, en nuestra capital, existe un Juzgado de lo Penal con competencia exclusiva en ejecutorias (el número ocho), que será el encargado de estudiar y resolver las correspondientes peticiones de sustitución o incluso de suspensión, las cuales se deberán presentar ante éste y en el momento correspondiente.

A ello se añade que la celebración en ausencia ciertamente no coadyuva a la estimación del motivo, pues no parece que efectuar el trámite de audiencia preceptivo -independientemente de las razones aducidas por el letrado para explicar la ausencia, que ya han sido convenientemente rechazadas- estuviera exento de dificultades, cuando menos, aparentes. En suma, no puede declararse la contrariedad a Derecho de la decisión, no sólo porque optó por una de las alternativas legales, o porque normalmente se opte por la impugnada, sino además porque en el caso las circunstancias no aconsejaban precisamente la solución demandada, sin que se comprenda cómo se reprocha a la sentencia no haber procedido a una sustitución que presupone la audiencia previa de una acusada que se hallaba ausente.

Por todo ello, el motivo también se desestima.

SÉPTIMO.- Costas. No procede imponer las costas procesales al recurrente -ex artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, pese a apreciarse temeridades en sus alegaciones del motivo de la nulidad por incomparecencia del testigo Adrian (por las razones ya plasmadas en el fundamento de derecho tercero), al haberse estimado parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Beatriz contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal número uno de Ibiza en su procedimiento de juicio rápido número 238/2012 , y se revoca parcialmente dicha resolución en los términos de la presente sentencia, con las modificaciones ya precisadas, apreciando la existencia de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica del 21.2 en relación con el 21.7 del CP, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia y a los efectos oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos. DOY FE.-

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.