Sentencia Penal Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 68/2012 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 68/2012

D.PREVIAS Nº 1556/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de HOSPITALET DE LLOBREGAT

En la ciudad de Barcelona, a 19 de febrero de 2014

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JESUS IBARRA IRAGUEN , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 68/2012 , instruido por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Hospitalet de Llobregat , por un delito de estafay apropiación indebida contra Sabino , D.N.I. NUM000 , nacido en Santa Marina ( Orense ) el día NUM001 /53 jijo de Alfonso y Zulima , con domicilio en la CALLE000 , NUM002 de Moncada i Reixac ( Barcelona ) , representado por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Córdoba Schwaneberg . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal , y ejerciendo como Acusación particular Florencio , Nazario Y Francisca , representados por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Torrelló Campaña y asistidos por el Letrado D. Ricardo Abram Pavón , asi como Nazario Agueda ; Alexis , Ángel , Asunción y Francisca , representados por el procurador de los Tribunales D. Santiago Puig de la Bellacasa y asistidos por el Letrado D. Leopoldo García Quinteiro. Actúa como Magistrado Ponente D. JESUS IBARRA IRAGUEN , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Hospitalet de Llobregat , en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 12 de febrero de 2014 .

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 , 250.1.5 y 74 del Código penal , un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 y 249 del Código penal y un delito continuado de estafa , agravado por ser superior a los 50.000 euros , previsto y penado en los arts 248 , 249 , 250.1 y 74 del Código penal , planteando ante este último delito como alternativa , la apreciación de un delito continuado de apropiación indebida de los arts 252 , 250, 1-5 y 74 del Código Penal , de los que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena para el primer delito de 3 años y 6 meses de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del C.P .; para el segundo la pena de 1 año y 9 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial y para el tercero la pena de 3 años y 6 meses de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial , multa de 9 meses a razón 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del C.P . Asimismo se interesó que se imponga al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogacía , durante el tiempo de condena y el abono de las costas procesales

SEGUNDO.Las acusaciones particulares se adhirieron a la propuestas de calificación y sanción interesadas por el Ministerio Fiscal

TERCERO.La defensa interesó se dicte una sentencia absolutoria al no resultar acreditada la participación del acusado en los hechos imputados n este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO .-En fecha de 18 de julio de 2007 , Esther , esposa y Sabino , aceptó un trabajo , a solicitud de los hermanos Francisca Asunción Alexis Nazario Agueda Ángel , para que gestionasen, una serie de operaciones entre ellos y sus padres , sobre unos terrenos que tenían estos en Cazalla de la Sierra ( Sevilla ) entregando a los acusados como provisión de fondos 36.000 euros en fecha 27/09/2007 , la cantidad de 30.000 euros y en fecha 11/12/2007 la cantidad de 6000 euros . Esther con el propósito de obtener y compartir un ilícito enriquecimiento, no cumplió el encargo sin justificar en que se había utilizado el dinero y negándose a entregárselo a las victimas pese al requerimiento de éstas.

SEGUNDO.A principios de la año 2008 Esther , con ánimo de ilícito beneficio económico y amparándose en la credibilidad proporcionada por su gabinete jurídico ofreció a Francisca y Nazario , con quienes había mantenía una relación profesional a raíz de una herencia que estos habían recibido y a posteriormente a Florencio , que fue recomendado por Nazario una inversión dineraria de alta rentabilidad y total garantía de inversión , garantizada por el entidad Quimifarma 2008 y documentada por una serie de participaciones entregándoles Nazario la cantidad de 27.040,40 euros entrega que efectuó en una inversión inicial en enero de 2008 y en otra inversión en enero de 2009 . Florencio les entregó en marzo de 2008 capital por importe 24.'40,80 euros 7y Francisca , les entregó la cantidad total de 18.030,36 euros , de forma que los acusados dejaron de abonarles los intereses pactados en mayo d e2008 y salvo a Francisca que le devolvieron la cantidad de 6.000 euros , no devolvió ninguna cantidad más e incorporaron los depósitos capital a su patrimonio.

La entidad Quimifarma 2008 resultó que no existía y las participaciones de inversión entregadas no cumplían con los requisitos legales

TERCERO.No ha resultado probado que Sabino llegara a percibir directamente ninguna de tales cantidades ni dispusiera de las mismas en beneficio propio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados lo han sido a través de prueba obtenida en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción , única prueba capaz de enervar el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el art 24 de nuestra Máxima Norma . Dichos hechos , valorados en conjunto y en los términos exigidos por el art 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , son constitutivos de un delito de apropiación indebida, por lo que respecta a los fondos aportados por la familia Francisca Asunción Alexis Nazario Agueda Ángel a los efectos de proceder a los trámites necesarios para permitir la donación de varias fincas rústicas sitas en el término municipal de Morón de la Frontera, asi como la extinción de determinados usufructos que pendían sobre ellas y la liquidación del condominio correspondiente y de un delito de estafa por lo que respecta a las inversiones ofrecidas a Francisca , Nazario y Florencio en la inexistente sociedad Quimifarma . -

La diferencia entre la apropiación indebida y la estafa radica en que en la estafa el sujeto activo se desprende de sus bienes merced al engaño causal y eficiente del agente y en la apropiación indebida la entrega se produce por un título legitimo , existiendo plena regularidad y legalidad en la inicial transmisión posesoria ( STS 646/2001 de 17 de abril ) Mientras que la estafa ha de girar en torno a un elemento esencial, cual es la existencia de un engaño previo , bastante y determinante del ulterior desplazamiento patrimonial , en la apropiación indebida lo característico es la inexistencia de ese engaño previo y la incorporación al patrimonio del agente de aquello que recibió originariamente de forma legítima con obligación de devolverla ( STS 84/2005 de 1 de febrero ) . Si bien ambas infracciones tienen en común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas , esa quiebra se produce , en el caso de la estafa con anterioridad al acto de disposición mientras que en el delito de apropiación indebida la quiebra es posterior ( STS 928/2005 de 11 de julio ) de tal manera que como declarando nuestra jurisprudencia el delito de estafa y el delito de apropiación indebida son heterogéneos .

En el presente caso resulta claro que las cantidades entregadas por Nazario ( 27.000 euros ) Francisca ( 18.030,36 euros ) y Florencio ( 24.040,48 euros ) lo fueron mediante engaño urdido con carácter previo ; la inversión ofrecida se justificó afirmando que Quimifarma era una sociedad altamente solvente y rentable , con recuperación inmediata de los fondos en el caso de asi disponerse y que venia avalada por el hecho de que el Colegio de Abogados , se afirmaba , invertía en ella sus fondos, resultando que al final, la sociedad Quimifarma no existía , por lo que incluso, fueron falsificados los documentos que en justificación de la inversión en esa sociedad ,se entregaron a los anteriormente indicados . resulta por todo ello evidente que se ofreció una inversión que ' ab initio ' nunca se realizaría

No sucede lo mismo en relación con los 30.00 euros que se exigieron como provisión de fondos para proceder a la donación de fincas situadas en Morón de la Frontera , donación que se hacía por los padres a favor de sus seis hijos , hermanos Francisca Asunción Alexis Nazario Agueda Ángel y que conllevaba la extinción de usufructos preexistentes y liquidación de condominio; En este caso , se efectuaron determinados trámites, necesarios para la consecución del objetivo , que originaron gastos reales por lo que no puede afirmarse que en el momento inicial , existiera una voluntad predeterminada en orden a la apropiación del dinero sin realizar gestión alguna. La no devolución de la Provisión de Fondos por la cantidad restante a la aplicada es la que debe de calificarse como un delito de apropiación indebida .

A la vista de la prueba practicada , declaraciones testificales y documental aportada , la autoria de tales infracciones debe de imputarse fuera de toda duda razonable a Esther , pero su fallecimiento provocó ya en su día el sobreseimiento parcial por extinción de la responsabilidad penal en aplicación d elo preceptuado en el art 130.1.1 C..P . dirigiéndose la acción exclusivamente contra el hoy acusado.

La tesis acusatoria vigente se fundamenta en la existencia de un pretendido acuerdo entre los dos socios del gabinete jurídico que recibió los encargos , casados entre sí y únicos abogados que actuaban en el mismo . Si atendemos a la prueba practicada , es cierto que de la misma se desprenden algunos indicios que avalarían tal hipótesis . En primer lugar el hecho de que el acusado fuera administrador junto a su esposa de la sociedad, que el mismo estuviese presente en el despacho profesional en alguna de las reuniones que los perjudicados tuvieron con Esther , que apareciera con poderes otorgados para pleitos y que los ingresos se produjeran en la cuenta de la sociedad en la que figuraban ambos como titulares con capacidad de disponer . Tales hechos resultan irrefutables y suficientemente acreditados a través de la documental obrante y de las declaraciones de los testigos en el acto del Plenario. Sin embargo, frente a los mismos existen contraindicios de suficiente entidad como para poner en entredicho la participación en los hechos del acusado fuera de toda duda razonable. Asi, suele ser habitual que se otorguen poderes notariales a favor de algunos o de todos los integrantes de un despacho de abogados , sin que ello implique que todos los letrados que alli aparezcan hayan recibido el encargo directamente por parte del cliente y otro tanto cabe decir del hecho de que el acusado aparezca como cotitular , junto a su esposa, de las cuentas de la compañía, lo que no implica que, necesariamente , hubiera ejercitado sus facultades de disposición , por último y ello deviene fundamental, de las declaraciones testificales ofrecidas por los perjudicados en el plenario en ningún modo se deduce la participación del acusado en los hechos imputados.

Asi, Nazario ha indicado que el primer contacto con el despacho , motivado por la necesidad de reordenación de las fincas de propiedad familiar se produjo con Esther , y en cuanto a la inversión en Quimifarma ,ha afirmado taxativamente que en ningún momento intervino el acusado cuando se le propuso la inversión y en sus comunicaciones por correo electrónico con el despacho lo hacía con Esther . Las únicas referencias al acusado se producen cuando se afirma , que una vez decididas las inversiones , en un momento posterior, se acude al despacho para exigir cuentas de las mismas y , a veces , normalmente en ausencia de Esther se habla con el acusado a quien se le piden explicaciones ; en este sentido debe de significarse que las explicaciones ofrecidas por éste ante las peticiones de información de Nazario y de su hermano Ángel no denotan que tuviese conocimiento de las inversiones realizadas puesto que se limitaba a ofrecer excusas de carácter genérico ( como la indolencia de los órganos administrativos en distintas partes de España ) que habían podido ser ofrecidas , en defensa del despacho, por cualquier persona que formara parte de él , aún sin conocimiento del fondo del asunto. Por lo que respecta a Francisca , ésta ha manifestado que el contacto con el despacho trae origen de que le tramitó su divorcio , siendo Esther su Letrada , persona que después le propuso la inversión en Quimifarma, y a quien su hermano Nazario le dio dinero para la reordenación de tierras de la familia Por último Florencio ha declarado haber tomado participaciones de Quimifarma por indicación de Nazario , que como se dijo, imputó dicha operación exclusivamente a Esther .

Por lo que respecta a que las cantidades correspondientes a las Provisiones de Fondos hayan sido ingresadas en cuentas del despacho cuya cotitularidad correspondía al acusado ( folios 663 y ss , en especial 663, 666 y 669 ) , ello ,como ya se afirmó, no constituye un hecho definitivo de su disposición , echándose de menos al respecto , una actividad investigatoria encaminada al seguimiento de los apuntes bancarios , que probablemente hubieran podido constatar el destino dado a cada una de las cantidades ingresadas . En todo caso en la denuncia que formulan Nazario y Florencio cuando afirman haber transferido 24.000 euros y 24.040 euros respectivamente identifican como destinataria a Esther . ( folio 358 )

Las declaraciones de Esther que obran en la causa ( folios 237 y 946 a 948 ) , que han sido leídas en el Plenario al amparo de lo dispuesto en el art 730 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y que se refieren a los hechos imputados , contiene explicaciones siempre en primera persona , sin que de las mismas pueda desprenderse indicio alguno de la participación de su marido , hoy acusado. Si a ello añadimos que , por vía documental , se ha acreditado la venta de las participaciones del acusado a su esposa , lo que implica que a la fecha de las operaciones aqui mencionadas se trataba ya de una sociedad unipersonal , hay que concluir que no puede declararse como probada la participación del acusado en los hechos descritos .

SEGUNDO.El tribunal no puede negar tajantemente que existiera un acuerdo entre ambos cónyuges y la participación activa del acusado en la apropiación del dinero defendida por las acusaciones , pero existen suficientes puntos oscuros y, sobre todo, una carencia de prueba de cargo suficiente , que corresponde aportar a las acusaciones , que en modo alguno permite desvirtuar el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia .

TERCERO.Todo lo anteriormente dicho lleva necesariamente a la libre absolución del acusado en recta aplicación del principio de presunción d einocencia que proclama el artículo 24-2 de la Constitución Española y que no ha resultado desvirtuado por la actividad probatoria de las acusaciones .

Todo ello sin perjuicio de que puedan dirigirse las acciones civiles pertinentes en reclamación de las cantidades entregadas a la sociedad , directamente o a los herederos de la fallecida , ya que en el presente procedimiento tampoco se ha imputado al acusado la condición de partícipe no lucrativo en los términos previstos en el art 122 del C.P : .

CUARTO.-Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Sabino de los cargos que le venían siendo imputados en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.