Sentencia Penal Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 229/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 229/2013.-

PROC. ABREVIADO NÚM 19/2010.- (J. Instrucc. Nº 2 de Almuñécar).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MOTRIL.- (Rollo Nº 255/2011 ).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 160 -

ILTMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

D. Francisco Javier Zurita Millán .

En la ciudad de Granada, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Rollo de Apelación nº 229/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Motril, por delito de abandono de familia, siendo parte el Ministerio Fiscal como adherido; y como apelante, Carina , representado por el Procurador Sr. Alameda Ureña y defendida por la Abogada Sra. Guerrero Ruiz; y como apelado Carlos Daniel , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Pozo y defendido por la Abogada Sra. Martín Orce; habiendo actuado como ponente el Iltmo. Sr. Francisco Javier Zurita Millán, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril se dictó sentencia núm. 138 de fecha 26 de abril de 2013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO: Queda probado, y así se declara, que el acusado Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.007 dictada por el Juzgado de Instancia número 1 de Almuñécar quedó obligado a abonar como pensión de alimentos para el hijo menor Carlos Daniel la cantidad de 200 euros más la mitad de los gastos extraordinarios, cantidad que fue reducida a 110 euros en virtud de auto de fecha 15 de abril de 2013, dictado por el mismo Juzgado, que homologó la transacción judicial acordada por las partes en procedimiento de modificación de medidas.

Hasta enero del año 2.009 el acusado efectuó el pago de lo debido con normalidad si bien a partir de dicho mes, en que el acusado ya no tenía trabajo, no procedió a efectuar el pago de la pensión de alimentos. Tan solo efectuó en algunos meses, de los años 2012 y 2013, pequeños pagos de cantidades muy bajas, no constando probado que el acusado dispusiera desde enero del año 2009 de medios económicos suficientes para poder abonar los meses que no lo hizo y tampoco que pudiese haber pagado más de lo que efectivamente hizo algunos meses.'.-

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOlibremente a Carlos Daniel del delito de abandono de familia, impago de pensiones, del que era acusado, con declaración de oficio del pago de las costas causadas y con reserva a la perjudicada de las acciones civiles que puedan corresponder.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Carina , alegando como motivos error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal y siendo impugnado por la Defensa, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, arriba transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgador a quo, se alza como apelante la representación procesal de quien actúa en la causa como Acusadora Particular, impugnación a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, con un primer motivo articulado como error en la apreciación de la prueba, cuyo examen, como se verá, convertirá en ocioso el análisis del segundo, interesando que con revocación de la sentencia dictada en la instancia, se proceda por esta Sala al dictado de una sentencia de condena frente al Sr. Carlos Daniel , ello por diferir de la declaración de hechos probados y, más en concreto, de lo allí declarado en su segundo párrafo en cuanto a la ausencia de prueba acerca de que el acusado dispusiera desde el mes de enero de 2009 de medios económicos suficientes para poder abonar la pensión alimenticia en los meses en que no lo hizo, declaración ésta que, precisamente, es sobre la que se construye el pronunciamiento absolutorio por el Juez a quo y que, obvio es decirlo, exigiría su modificación por la Sala a los efectos interesados por el recurrente.-

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. Debe desde este momento destacarse que el Tribunal Constitucional ha venido a establecer, en reiterada y unánime doctrina de la que participa sin ambages el TS, (por todas, SSTS 524 y 559/2013, ambas de 20.6 ), que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, pero con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal 'ad quem' las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24.2 de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia. En tal sentido la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 29/3/2011, nº 226/2011, rec. 2193/2010 manifiesta que 'en lo que se refiere a la valoración de las declaraciones de imputados y testigos, debe recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional limita la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias, para sustituirlas por otras de carácter condenatorio en vía de recurso, a los casos en los que no sea preciso realizar una nueva valoración de las pruebas de naturaleza personal para la cual sea exigible la inmediación.'.-

Ahora bien, de igual forma sostiene la doctrina emanada del TC que cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resulten acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Tampoco, señala el TC, resultará aplicable aquella doctrina cuyo origen deriva de la STC 167/2002, de 18.9 , cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia de instancia y la de apelación se refiera estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declaren probados por el órgano judicial que primeramente conoció de los mismos, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial ( STC 34/2009, de 9.2 ). Se precisa también por el Alto Tribunal, que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación, a pesar de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta, no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como en el caso de la prueba documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal ( STC 46/2011, de 6.4 ), o incluso, la prueba pericial cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6.6 ).-

La STC 88/2013, de 11.4 , aprecia que la razón fundamentadora que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir, en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que les está manifiestamente vedado a estos efectos. Dicha sentencia expresa, textualmente, 'la condena en segundainstancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo del delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una divergencia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaraciones de los acusados sobre quien era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo...'.En idénticos términos se pronuncian las SSTS 863/2013, de 19.11 y 122/2014, de 24.2 , afirmándose en éste última que ' la corrección debe realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia'.-

TERCERO.- Partiendo de tan conocida doctrina jurisprudencial, obvio es indicar que en esta alzada no puede variarse la valoración realizada por el Juez 'a quo' pues, a lo que la Acusación Particular aspira con su recurso, no es a una mera rectificación del juicio de subsunción y sí antes a una reconsideración acerca de la suficiencia o insuficiencia de las pruebas practicadas en el procedimiento mediante una nueva valoración, entre otras, de las declaraciones de acusado, perjudicada y testigos propuestos por una y otra parte, pruebas personales todas ellas objeto de detenido análisis en la sentencia de instancia, ello a fin de obtener la conclusión contraria a la que llegó el Juez a quo, esto es, que junto a los dos primeros elementos de inexcusable presencia para que podamos hablar del delito de abandono de familia por impago de pensiones, y que la sentencia afirma concurrentes, también lo está aquel tercero que por la misma se niega, esto es, la capacidad económica que hubiera permitido al acusado cumplir escrupulosamente con la obligación judicial impuesta, elemento subjetivo del tipo que en la combatida se excluye tras aquella valoración, sin que tal conclusión plasmada de forma expresa en los hechos probados pudiera ser ahora modificada en esta instancia mediante la utilización, no ya de unas pruebas testificales no presenciadas por la Sala que, por supuesto, sino tampoco de unas pruebas documentales, cuyos resultados están tan absolutamente imbricados con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se llevaron a cabo en el plenario, de imposible disociación por tanto pues, como dice la STC 43/2013, de 25.2 , ello supondría una desnaturalización de la doctrina emanada de aquella sentencia ya referida, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales, otorgándose una preeminencia al contenido de las pruebas documentadas sobre los propios testimonios personales y sin respetar por ende los principios de inmediación y contradicción, razones las expuestas más que suficientes para llevarnos a concluir que el recurso ha de verse desestimado.-

El motivo, en consecuencia y por las razones ya expuestas, no puede tener acogida favorable, debiendo ser desestimado el recurso y confirmada en su integridad la sentencia que combatía.-

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carina contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril, en el Rollo núm. 255/2011 , a que este Rollo de Sala núm. 229/2013 se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-