Sentencia Penal Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 20/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 20/2014

PREVIAS 4422/2013

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 160 /14

Ilmos. Sres.

Magistrados:

Merce Juan Agustin

Victor Manuel Garcia Navascues

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a diez de abril de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 4422/2013, del Juzgado Instrucción 4 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que son acusados: Carlos , originario de Mali, con NIE nº NUM000 nacido en Ibgnekolombougou, el día NUM001 /79, hijo de Íñigo y de Carmen ; actualmente interno en el Centro Penitenciario de Ponent de esta ciudad , privado de libertad por esta causa desde el día 22/10/13 hasta la actualidad, con antecedentes penales e ignorada solvencia, representado por la Procuradora CARMEN GRACIA LARROSA y defendido por el Letrado MANUEL SESE ABIZANDA; Asi como Víctor ,originario de Mali, con NIE nº NUM002 nacido en Bamako el día NUM003 /73, hijo de Trinidad y de Conrado ; actualmente en el centro Penitenciario de Ponent cumpliendo condena por otra causa, con antecedentes penales e ignorada solvencia, representado por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y dirigido por la letrada MARIA ARAN MARTINEZ CARDEÑES.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Victor Manuel Garcia Navascues

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones del juicio oral celebrado en el dia señalado, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal , en su previsión de sustancia que causa grave daño a la salud. Del que eran autores los acusados, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , y en los que concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del articulo 22.8 del CP , por lo que procedía imponer a cada uno de los acusados la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros con 4 días de privación de libertad en caso de impago de la multa como responsabilidad personal subsidiaria ( art.53 CP ). Asimismo, en virtud del articulo 89 del CP , interesó que la pena de prisión impuesta a Víctor se sustituyera por la expulsión del mismo del territorio nacional, con prohibición de regreso en un plazo de 10 años. Finalmente, solicitó el pago de las costas conforme al articulo 123 del CP .

SEGUNDO .- En el mismo trámite, las defensas de ambos acusados se mostraron disconformes con la correlativa del Ministerio Público y solicitaron la libre absolución de sus representados.

ÚNICO.- El acusado, Víctor , apodado ' Chispas ', mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 8 de septiembre de 2008, firme en fecha 20 de abril de 2009, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y el acusado, Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud por Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida, de fecha 30 de mayo de 2013 , firme en fecha 8 de julio de 2013 , a la pena de 9 meses de prisión, compartían en el mes de agosto de 2013 el domicilio sito en la CALLE000 , núm. NUM004 , NUM005 de Lleida, en el que se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes; recibida esta información por los Mossos d'Esquadra, decidieron montar un dispositivo de vigilancia, pudiendo comprobar que el día 6 de agosto de 2013, a las 21 horas, acudió al citado domicilio Victorio , llamó a la puerta e inmediatamente salió Víctor , al que entregó dinero, tras lo que éste entró un momento al domicilio y salió entregando a aquél un envoltorio de plástico que contenía 0,18 gramos de heroína con una riqueza del 9,3% y que le fue intervenido tras ser inmediatamente interceptado por los agentes policiales.

El día 14 de agosto de 2013, a las 17.25 horas, el dispositivo policial de vigilancia pudo observar que llegaba al domicilio de los acusados Aureliano , abrió nuevamente Víctor , al que entregó un billete, recibiendo a cambio, tras entrar unos segundos Víctor a su domicilio, un envoltorio de plástico que contenía 0,34 gramos de cocaína con una riqueza del 18%, que lanzó al suelo cuando fue inmediatamente interceptado por una dotación policial.

El día 22 de agosto de 2013, a las 20.40 horas, acudió al domicilio que compartían los acusados Ismael , abriéndole Carlos tras llamar a la puerta, al que entregó unas monedas, recibiendo a cambio, tras entrar brevemente al domicilio Carlos , un envoltorio de plástico que contenía 0,48 gramos de cocaína con una riqueza del 11%, que tiró al suelo cuando fue interceptado por agentes policiales.

El día 30 de agosto de 2013 los acusados abandonaron el domicilio sito en la CALLE000 , núm. NUM004 NUM005 de Lleida.

El valor de la sustancia estupefaciente intervenida ascendía en el mercado ilícito a 66,50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que causan grave daño a la salud y son el resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y en conciencia, conforme a las reglas recogidas en el artículo 741 de la LECrim .

El artículo 368 del Código Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica, c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario y, d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

SEGUNDO.- En el supuesto que ahora nos ocupa, la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente corresponde a los acusados viene constituida fundamentalmente por las declaraciones contundentes y persistentes de los agentes policiales actuantes, quienes expusieron que a raíz de la información recibida de vecinos del centro histórico de Lleida y de consumidores habituales de sustancias estupefacientes, relativa a que en el domicilio sito en la CALLE000 , núm. NUM004 NUM005 de Lleida, un individuo de raza negra, conocido como Chispas , y otros individuos de la misma raza que trabajan para él, se dedicaban habitualmente a la venta de sustancias estupefacientes, montaron un dispositivo de vigilancia en los alrededores pudiendo observar, concretamente el agente con TIP NUM006 , que el día 6 de agosto de 2013, a las 21 horas, acudió al citado domicilio Victorio , llamó a la puerta e inmediatamente salió Víctor , al que entregó algo que parecía dinero, tras lo que éste entró un momento al domicilio y salió entregando a aquél algo de pequeñas dimensiones que se puso en la boca, siendo interceptado Victorio en menos de un minuto por los agentes con TIP NUM007 y NUM008 , a quienes su compañero les estaba indicando por dónde se marchaba, sin que lo perdieran de vista, interveniéndosele un envoltorio de plástico con una sustancia en polvo de color marrón, que debidamente analizada resultó ser heroína, reconociendo Victorio que la acababa de comprar a un individuo de raza negra por ocho euros; en el acto del juicio oral Victorio admitió que se le intervino heroína que había comprado a un individuo de raza negra, aunque no recordaba dónde.

Igualmente, el día 14 de agosto de 2013, a las 17.25 horas, los agentes policiales con TIP NUM008 y NUM009 pudieron observar que llegó al domicilio vigilado Aureliano , abrió nuevamente Víctor , al que entregó lo que parecía un billete, éste entró en el domicilio y salió al cabo de unos segundos entregando a Aureliano algo de pequeñas dimensiones, siendo seguidamente interceptado por los mismos agentes, momento en que lanzó al suelo un envoltorio de plástico con una sustancia en polvo de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína.

Por último, el día 22 de agosto de 2013, a las 20.40 horas, el agente con TIP NUM008 pudo ver perfectamente, ya que estaba a unos ocho metros, había luz suficiente y poca gente en la calle, cómo llegaba al domicilio de los acusados Ismael , abriéndole Carlos tras llamar a la puerta, al que entregó unas monedas, recibiendo a cambio, tras entrar brevemente al domicilio Carlos , algo blanco de pequeñas dimensiones, marchándose en dirección a la calle La Palma, procediendo seguidamente los agentes con TIP NUM010 y NUM009 a interceptarlo en la plaza Sant Antoni Maria Claret, momento en que tiró al suelo un envoltorio de plástico con una sustancia en polvo de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína.

Así pues, frente a las manifestaciones meramente exculpatorias de los acusados, que negaron tanto que se conocieran como que residieran juntos en el domicilio sito en la CALLE000 , NUM004 NUM005 de Lleida, la prueba desplegada en el acto del juicio oral evidencia sin género de dudas que se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, pues lo cierto es que la declaración prestada por los diversos agentes policiales fue totalmente contundente, coherente entre sí y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales, sin que exista motivo alguno para dudar de su veracidad y verosimilitud dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad; y todo ello a pesar de las objeciones a dicha credibilidad expuestas por las defensas, pues no obsta a la verosimilitud de los testimonios de los agentes policiales que los compradores no reconocieran a los acusados como los vendedores de la droga, ya que la experiencia demuestra la dificultad de que las personas en cuyo poder se ha intervenido la droga que acababan de adquirir identifiquen a aquellas otras que les vendieron la sustancia, tanto por temor a represalias como por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer sus propias necesidades de consumo.

Y tampoco gozan de relevancia las discrepancias expuestas por las defensas respecto a la hora concreta en que cada comprador acudió al domicilio de los acusados y la posterior en que fue extendida la correspondiente acta de denuncia por infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana, concretamente, por tenencia ilícita de drogas, pues se trata de horas aproximadas, lo que explica que se haga constar la misma hora del momento en que Aureliano acudió al domicilio, 17.25, y del momento en que fue levantada el acta de denuncia, máxime cuando los agentes policiales le interceptaron en menos de un minuto, a lo que debe añadirse que pueden transcurrir unos minutos entre la interceptación del comprador y el momento en que se extiende dicha acta; finalmente, tampoco merma la credibilidad de los agentes policiales, según sostiene la Defensa del acusado Carlos , que hicieran constar en el acta de seguimiento y vigilancia que Ismael , tras comprar la sustancia estupefaciente a las 20.40 horas, se marchó en dirección a la calle La Palma y sin embargo fue interceptado en la plaza Sant Antoni Maria Claret, que dista de aquélla 230 metros, a las 20.52 horas, por lo que pudo adquirir la droga en dicho intervalo de tiempo; no obstante, sin perjuicio de que, como ya se ha adelantado, la hora que figura en el acta de denuncia es la correspondiente al momento en que se extiende dicha acta, que puede ser muy posterior al momento de la interceptación, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM010 expuso en el acto del juicio oral que no perdieron de vista en ningún momento a la persona que después interceptaron, desde que giró la esquina, refiriéndose sin duda a la esquina entre la CALLE000 y la calle Lluís Besa, pues se encontraban unos puntos antes de lo que marca el mapa que aportó la Defensa, es decir, en la esquina de la plaza con la calle Lluís Besa, lo que no es incompatible con que se hiciera constar que se dirigía la calle La Palma pues ésta corta dicha calle Lluís Besa perpendicularmente, sin que necesariamente tuviera que dirigirse a la calle La Palma por el recorrido que marca la defensa en el mapa aportado sino simplemente doblando la esquina con la calle Lluís Besa y dirigiéndose por esta calle hacia la plaza en la que estaban los agentes que lo interceptaron.

La STS de fecha 23 de septiembre de 2010 señala que 'la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios'.

A la vista de todo lo expuesto, la versión exculpatoria sostenida por los acusados negando cualquier implicación en la venta de sustancias estupefacientes, se presenta a la Sala como totalmente inverosímil, pues las contundentes manifestaciones de los agentes policiales, que pudieron ver claramente las correspondientes transacciones, avisando a sus compañeros que procedieron inmediatamente a interceptar a los compradores, a los que se les intervino la droga previamente adquirida, apuntan inequívocamente, conforme a un razonable juicio de inferencia, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, a que ambos acusados se dedicaban habitualmente a la venta de droga en el domicilio que compartían sito en la CALLE000 NUM004 NUM005 de Lleida.

Y en cuanto a la sustancia intervenida, atendiendo a su peso y riqueza, 0,18 gramos de heroína con una riqueza del 9,3%, 0,34 gramos de cocaína con una riqueza del 18% y 0,48 gramos de cocaína con una riqueza del 11%, según lo determinado en el dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (folios 102 y siguientes), es evidente que supera la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ) y en 0,00066 gramos para la heroína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003), hallándose incluidas como sustancia estupefaciente en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( SSTS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 y STC 24/91 de 11 de febrero ).

En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a los acusados, debiendo dictarse sentencia condenatoria por el delito objeto de acusación.

TERCERO.- De los hechos declarados probados aparecen como responsables, en concepto de autores, Víctor y Carlos , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre en ambos acusados la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , ya que en la fecha de los hechos que nos ocupan, Víctor había sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 8 de septiembre de 2008, firme en fecha 20 de abril de 2009, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y el acusado, Carlos , había sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud por Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida, de fecha 30 de mayo de 2013 , firme en fecha 8 de julio de 2013 , a la pena de 9 meses de prisión, es decir por el mismo delito que ahora nos ocupa, sin que dichos antecedentes penales puedan considerarse cancelables conforme al artículo 136 del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, procede imponer a cada uno de los acusados, atendiendo a la concurrencia en ambos de la agravante de reincidencia, a la cantidad de droga intervenida así como a que se dedicaban habitualmente a la venta de sustancias estupefacientes, según reflejan las vigilancias policiales, la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , y multa de 150 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad, de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal ; asimismo se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Y finalmente, en relación con la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado Víctor por su expulsión del territorio nacional, solicitada por el Ministerio Fiscal, conviene recordar que el artículo 89.1 del Código Penal establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Junto a ello, la Jurisprudencia señala que la normativa en esta materia debe ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Siguiendo esos criterios, la jurisprudencia viene a sintetizar los requisitos necesarios para la expulsión en los siguientes: a.- que se trate de extranjeros con residencia ilegal en España, b.- condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión, c.- que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada, d.- que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión y e.- que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 8.7.04 , 23.11.06 , 21.1.02 y 4.9.00 ).

En el presente caso y con respecto al acusado Víctor concurren los requisitos para la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión teniendo en cuenta las concretas circunstancias personales del acusado, el cual reside de forma irregular en este país, sin que conste en absoluto acreditado el alegado arraigo familiar y laboral en España, a lo que debe añadirse que no existen razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español, por lo que resulta procedente acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de 8 años contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, límite temporal ajustado y adecuado en atención a las concretas circunstancias concurrentes y que ya han quedado expuestas.

SEXTO- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a los condenados las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Víctor , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de PRISIÓNde CINCO AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 150 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que el condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

Se acuerda la SUSTITUCIÓNde la pena de privación de libertad impuesta al acusado Víctor por su EXPULSIÓNdel territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de 8 años contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

CONDENAMOSa Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de PRISIÓNde CINCO AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 150 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que el condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

ACORDAMOSel comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 del Código Penal .

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.