Sentencia Penal Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 20/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO Nº 20/13
Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella
Procedimiento Abreviado n° 125/11
Diligencias Previas nº 2409/08
SENTENCIA Nº 160/14
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Jose Godino Izquierdo
Magistrados
D. Pedro Molero Gomez
D. Beatriz Sanchez Marin
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En la Ciudad de Málaga, a 17 de Marzo de 2.014.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, seguidos para el enjuiciamiento de un
presunto delito de ESTAFA/APROPIACION INDEBIDA , contra:
Victorio , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 /1.962, hijo de Juan Pedro y de Gracia ,
sin antecedentes penales, natural de Sevilla y vecino de Mijas con domicilio en DIRECCION000 , CALLE000
, casa nº. NUM001 , con D. N. I. nº. NUM002 , insolvente, y en libertad provisional por la presente causa;
representado en las actuaciones por la Procuradora Sra. Doña Ana Maria Rodriguez Fernandez y defendido
por el Letrado Sr. Don Rafael Duarte Martinez.
Rosana , mayor de edad en cuanto que nacida el NUM003 /1.963, hija de Clemente y de Agueda ,
sin antecedentes penales, natural de Llerena (Badajoz) y vecina de Llerena con domicilio en CALLE001 nº.
NUM004 , con D. N. I. nº. NUM005 , insolvente, y en libertad provisional por la presente causa; representada
en las actuaciones por la Procuradora Sra. Doña Ana Maria Rodriguez Fernandez y defendida por el Letrado
Sr. Don Jose Maria Aguilar Mingo.
Ha comparecido como acusación particular Herminio representado por el Procurador Sr. Don Luis
Javier Olmedo Jimenez y defendido por el Letrado Sr. Don Daniel Casaurran Villalobos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Ponente Don Pedro
Molero Gomez , que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 11 de Noviembre de 2.013.



SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , y 250.6 del C. P ., procediendo la imposición a la acusada de una pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas. Indemnizara al perjudicado en 300.000 euros. Retirando la acusación respecto de Victorio .



TERCERO.- En dicho acto la acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y estafa de los arts. 248 , 249 , 250.2.5 y 6 , 252 , y 74.1 del C. P ., en concurso real con un delito de falsificación en documento mercantil del art. 392 del C. P ., procediendo imponer a ambos acusados la pena de 6 años de prisión por el delito de estafa, y la pena de 18 meses de prisión y 9 meses de multa por el delito de falsedad, accesorias y costas, incluídas las de la acusación particular. Indemnizaran conjuntamente al Sr. Herminio en las siguientes cantidades : 189.750 dólares U.S.A., 259.674 euros, 32.386,94 euros (cuenta de su sobrina), 14.902,30 euros (impuestos no abonados), 29.232 euros (honorarios), y 1.650 euros (cargos bancarios).



CUARTO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución.



QUINTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: Los acusados, Da. Rosana y Dº. Victorio , casados entre ellos, mayores de edad, y sin antecedentes penales conocidos, fueron presentados en el año 2.002, por amigos comunes, a Dº. Herminio , empresario estadounidense de origen Libio, que tenía diversos intereses económicos en la ciudad de Marbella.

Dado que el matrimonio de los Sres. Victorio y Rosana se dedicaba profesionalmente a la gestión de sociedades mediante la mercantil 'Palacios y Cuadrado, S. L.', y que entre estos y el Sr. Herminio surgió una fuerte amistad y confianza personal, el Sr. Herminio decidió encargarles la gestión de sus empresas y cuentas bancarias en España.

La labor de los Sres. Victorio y Rosana para el Sr, Herminio no era otra que la llevanza de las cuentas de sus sociedades, así como la liquidación y gestión del abono de todos los gastos e impuestos derivados de las propiedades y sociedades del Sr, Herminio en España.

Durante los años siguientes la confianza del Sr. Herminio hacía los Sres, Victorio y Rosana fue en aumento hasta llegar a ser absoluta, invitándoles a visitar Libia, y realizándoles unos regalos caros, como un vehículo de la marca Mercedes.

Ese ámbito de total confianza, fue lo que le permitió a Dª. Rosana abusar de tal relación, de carácter casi familiar, para lucrarse en perjuicio del patrimonio del Sr. Herminio , realizando la siguiente conducta : El día 25 de Junio de 2.007, la acusada, Sra. Rosana , haciendo uso de las facultades otorgadas por el Sr. Herminio , procedió a transferir a la cuenta bancaria de 'Palacios y Cuadrado, S. L.' la cantidad de 300.000 Euros, que iban a ser destinadas a la adquisición, posteriormente frustrada, de una vivienda.

Posteriormente, dicha cantidad la acusada la destinó al pago de diversa deudas personales, haciendo creer al Sr. Herminio que la iba a destinar a un fondo a plazo fijo con un interés anual de un 8%.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos, es decir, la actuación realizada por la acusada y el escenario fáctico en que aquélla se desarrolla, han quedado acreditados por prueba de cargo abundante y variada, integrada, en primer lugar, por el interrogatorio de la propia acusada, Rosana , que, de un lado, en el acto del juicio oral, manifestó que reconoce que recibió dos transferencias de 150.000 euros cada una de ellas (folio 433) y que se quedó con dicho dinero para pagar un préstamo, y, de otro lado, en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, obrante a folio 199, admitió que gestionaba la cuenta corriente de la sobrina del Sr. Herminio y que 'dispuso (de) dinero de esa cuenta para sus cosas pero fueron menos de 32.000 euros'; asumiendo igualmente haber redactado de su puño y letra, y firmado, el reconocimiento de deuda que figura aportado como documentos 11 y 12 de la querella, en el que no se hace mención a préstamo alguno; en segundo lugar, por el testimonio del Sr. Herminio , quien, de un lado, afirmó que le transfirió a la acusada la suma de 300.000 euros para la compra de un apartamento y negó haber realizado préstamo alguno a la acusada, y, de otro lado, explico las razones por las que llego a descubrir la apropiación, que fue cuando advirtió de que de sus cuentas corrientes (en concreto de la de su sobrina) se habían dispuesto de sumas de dinero sin justificar su destino, y que tras preguntarle a la acusada esta le dijo que ya le aportaría la justificación; y, finalmente, por el testimonio de los testigos (que pertenecían al grupo de sus amistades) que han comparecido en el acto del juicio oral, y que mediaron entre el Sr. Herminio y la acusada para solucionar el problema e intentar la devolución de las cantidades por esta última apropiadas, y quienes en modo alguno han avalado las manifestaciones de la acusada en relación al préstamo que supuestamente le hizo el Sr. Herminio .

Todos estos elementos probatorios han formado la convicción del Tribunal sobre los hechos que se describen y la participación de la acusada en ellos, no logrando la defensa Letrada de la acusada articular prueba alguna que permitiera pensar que el Sr. Herminio le hiciera un préstamo de 300.000 euros a la acusada (para que esta a su vez cancelara un préstamo que le hizo un sobrino de su marido), y que esta tan sólo le dijera que así el mismo es como si tuviera un depósito a un interés muy bueno (8%). La declaración testifical del sobrino del marido de la acusada en el acto del juicio oral resulta insuficiente para acreditar lo que se afirma por el mismo y por la acusada, pues no se proporciona razón suficiente de la causa del préstamo a la acusada, de su importe, ni se justifica nada documentalmente.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de falsificación en documento mercantil, toda vez que pese a que la acusación particular así lo afirma en su escrito de acusación, no se derivan del mismo sus elementos configuradores, ya que no existe referencia precisa al supuesto fáctico de dicho ilícito, pues no se describe suficientemente en que consistió la falsedad y sobre que documentos opera.

Las únicas referencias que encontramos a dicho delito en dicho escrito de acusación son muy imprecisas ('justificantes falsos de tal inversión' -en referencia a un fondo a plazo fijo con un interés de un 8% anual-; o, 'extraña y delictiva maniobra' -en referencia a unos cheques sin fondos con los que supuestamente la acusada iba a devolver el dinero sustraído-), y no describen en que consistió la actividad falsaria, ni los documentos en que la misma se plasmó. Por otra parte, examinadas las actuaciones, consta en las mismas un informe pericial caligráfico que no permite atribuir a los acusados la autoría de las firmas de los cheques.

Dentro de dicha dinámica delictiva no podemos incluir como cantidades defraudadas y apropiadas el importe de los honorarios (ascendentes a 464 euros mensuales) abonados por el Sr. Herminio a los acusados desde el mes de Enero del año 2.003 por la gestión y administración de sus sociedades y patrimonio, y para la liquidación y abono de los impuestos derivados de su actividad empresarial y de su patrimonio. La mala gestión por parte de los acusados de los intereses del Sr. Herminio , y los perjuicios ocasionados al Sr. Herminio a causa del no abono de sus impuestos (recargos de apremio e intereses), se enmarca dentro de una relación contractual que queda fuera del ámbito penal, debiendo buscar el Sr. Herminio su legítimo resarcimiento por la mala gestión profesional de sus intereses económicos en un ámbito jurisdiccional que no es el penal.

Tampoco se puede incluir dentro de dicha dinámica delictiva la cantidad de 50.000 euros que de la venta de un local del Sr. Herminio los acusados retuvieron con su consentimiento para el pago de los honorarios de la Sra. Frida , que intervino en la venta como agente mediadora, toda vez que tanto la acusada (así consta indiciariamente documentado en las actuaciones) como Doña. Frida en el acto del juicio oral han convenido en que esta última si bien tan solo recibió la cantidad de 10.880 euros por su gestión inmobiliaria, buena parte del dinero también se empleo por la acusada en la mudanza del local vendido, abono de nóminas e indemnizaciones a los trabajadores, en recoger enseres del local, etc.. De todas maneras esta cuestión afecta únicamente, entiende esta Sala, a las relaciones entre la Sra. Frida y la acusada, ya que quien debía pagar los honorarios de la Sra. Frida era la acusada Dª. Rosana , por lo que la primera para el abono de sus honorarios a quien debe de reclamar es a la acusada en virtud de los pactos que hubiera tenido con la misma.

Por último, tampoco podemos englobar entre las cantidades de las cuales dispuso la acusada las correspondientes a la cuenta corriente (aperturada el 3 de Abril de 2006, con un importe de 80.000 euros) que el Sr. Herminio abrió a su sobrina Lorenza cuando vino a estudiar a Marbella, y de cuya gestión se encargó la acusada. Es cierto que la acusada, abusando de la confianza y de las facultades otorgadas por el Sr. Herminio , destinó diversas sumas de dinero de dicha cuenta para fines particulares hasta dejar el saldo de la cuenta bancaria de Dª. Lorenza a cero; ahora bien, el Sr. Herminio ha reconocido que nunca le exigió a la acusada una rendición de cuentas puntual de los gastos efectuados con cargo a dicha cuenta corriente y que la acusada posteriormente le ha reintegrado ciertas sumas de dinero (unos 20.000 euros).

Por ello, y ante la imposibilidad de determinar la cantidad efectivamente apropiada, lo que depende de una cumplida justificación de los gastos, que deberán efectuar las partes, queda fuera de todo reproche penal dicha actuación de la acusada, máxime cuando no se asume por la acusada la relación de gastos que obra en el documento 18 de la querella, ni se acompañan los pertinentes justificantes.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. P . en relación con el articulo 250.1.5º (el valor de lo apropiado excede de 50.000 euros) del C. P ..

En efecto, esta figura delictiva requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el Legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico, del que resulte esa obligación de entregar o restituir.

c) Un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro.

d) El ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su llegada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima (SS.T.S. de 6 de Junio y 11 de Julio de 2000). Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueño.

Todos estos componentes del tipo delictivo se dan cita en la conducta de la acusada, incluido el ánimo de lucro de cuya concurrencia parece disentir su defensa al señalar que la encausada siempre tuvo conciencia y voluntad de restituir el dinero recibido, lo que por cierto nunca hizo, a pesar del tiempo transcurrido.

En los casos de distracción de dinero el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

La misma dinámica de los hechos revela la existencia del ánimo de lucro que guió toda la conducta de la acusada, así como la plena conciencia y voluntad de hacer propio lo ajeno. En el tipo del art. 252 del C. P . se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Y en este último supuesto el tipo se realiza únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador. Este 'modus operandi', no precisa la existencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico del convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En el caso enjuiciado, la actividad de la acusada se encuadra en un acto de apropiación al usar el dinero de su principal, el Sr. Herminio , en su propio beneficio, disponiendo del mismo como si fuera propio y con el subsiguiente enriquecimiento personal, pero también participa de los rasgos que caracterizan la modalidad delictiva de 'gestión desleal', según hemos expuesto, al ser la gestora o administradora del patrimonio del Sr Herminio , ejerciendo sobre el dinero un poder de disposición en sentido contrario al obligado, pues lejos de aplicar el dinero a un fin concreto (un fondo de alto rendimiento) lo aplicó a fines propios, con la conciencia y la voluntad del perjuicio que se ocasiona (véanse también SS.T.S. de 3 de Abril y 17 de Octubre de 1998, y SS.T.S. 625/00, 163/02, 213/02.).

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del que efectúa la distracción, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo ( Sentencias del T. S. de 18 de Abril de 2002 y 30 de Junio de 2005 ).

Los hechos declarados probados no se pueden encuadrar en un delito de estafa, toda vez que para el desplazamiento de los 300.000 euros no medió engaño alguno.

Por último, procede la absolución del acusado Victorio , toda vez que el mismo pese a ser socio (en un 50%) de la entidad mercantil 'Palacios y Cuadrado, S. L.' y asesorar a los clientes de la misma, en realidad era su mujer Rosana la administradora única de la sociedad y quién gestionaba las cuentas corrientes del Sr. Herminio , y de la propia sociedad mercantil de la que ambos eran socios. Dicho acusado debe quedar al margen de los hechos imputados a la acusada, pues esta lo exculpa y el propio Sr. Herminio siempre ha dirigido sus reclamaciones a la acusada, siendo esta la única que firmó el reconocimiento de deuda que consta en la causa.



TERCERO.- Del referido delito de apropiación indebida, es criminalmente responsable en concepto de autora, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , la acusada Rosana , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.



CUARTO.- En la realización del expresado delito de apropìación indebida no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la individualizacion de la pena, partiendo de la pena básica fijada por el articulo 250, de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, atendiendo la ausencia de circunstancias, se entiende adecuado individualizar la pena a imponer a la acusada en la de 2 años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 3 euros, con el fin de no dificultar la devolución de todo o parte de lo apropiado.



QUINTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la ley ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y articulo 123 del Código Penal ).

Por vía de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Herminio en la cantidad de 300.000 euros.

En la condena en costas han de ser incluídas las ocasionadas por la acusación particular, toda vez que el procedimiento se inicio a su instancia, su labor no ha sido obstruccionista del procedimiento, y sus pedimentos han sido acogidos en su mayor parte.

Vistos, además de los citados, los art. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que absolviendo a Victorio de los delitos de estafa, apropiación indebida, y falsedad, por los que venía siendo acusado, debemos condenar y condenamos a Rosana , como responsable criminal en concepto de autora de un delito de apropiación indebida , ya definido, a la pena de dos (2) años de prisión y ocho (8) meses de multa con una cuota diaria de tres (3) euros; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Rosana indemnizará a Herminio en la cantidad de 300.000 (trescientos mil) euros.

Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 19/3/2013 respecto de Rosana .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.