Sentencia Penal Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 399/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Rollo 399/12

Jdo. Instr. Nº 7 de Sevilla

P.A. 183/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA.

SENTENCIA 160/14

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO.

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Dª PILAR LLORENTE VARA.

En Sevilla, a 31 de marzo de 2014.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Luis Martín Robredo.

- El acusado Justiniano , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en Sevilla el NUM001 de 1978, hijo de Vidal y Herminia , representado por la procuradora Dª Inés María Gutiérrez Romero y defendido por el letrado D. Rafael Fernández Muñoz

Ha sido ponente la magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, incoándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, considerando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 2 meses y costas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente solicita la aplicación del articulo 368 párrafo segundo del CP y se aprecie la concurrencia de la eximente completa establecida en el articulo 20.2 del CP . Subsidiariamente la incompleta de drogadicción prevista en el articulo 21 y alternativamente la atenuante muy cualificada establecida en el articulo 21.2 del CP .

El día 25 de junio de 2011 sobre las 6, 40 horas el acusado Justiniano fue visto por agentes de la Policía Nacional en la calle Tristana de esta ciudad, en la barriada de las tres mil viviendas, cuando entregó a Dionisio , para su consumo y a cambio de una determinada cantidad de dinero, 22 papelinas de una sustancia que, tras su análisis, resultó ser 1,3237 gramos de cocaína con una riqueza del 74,645%. Del dinero recibido por la sustancia, solo se recuperaron 21 euros. El valor de la droga en el mercado ilícito asciende a 235 euros.

El acusado es mayor de edad y tiene antecedentes no computables en esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal inciso primero, en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. Es autor el acusado Justiniano .

La realidad de los hechos en que el Ministerio Fiscal funda su acusación y autoría del acusado, que los niega, resulta de los testimonios prestados en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Nacional NUM002 y NUM003 que, de manera contundente y plenamente concorde, relatan la operación de intercambio que presenciaron entre el acusado y una persona que, identificada, resultó ser Dionisio . Afirman los agentes que pudieron observar cómo éste último se acercaba al acusado y le entregaba unos billetes. Justiniano entró en un edificio y al rato regresó, entregando a aquel una bolsita transparente. Interceptado el comprador, se le intervinieron 22 envoltorios de una sustancia que, examinada, resultó ser cocaína con el peso expresado. Afirman los agentes que no perdieron de vista al comprador en ningún momento y que éste les indicó que acababa de comprar la sustancia, facilitándoles las características físicas y de vestimenta de la persona que se la había vendido, coincidiendo plenamente con la persona a la que momentos antes habían visto realizar la operación.

Ninguna razón existe para dudar de la credibilidad del testimonio prestado por los agentes, no constando causa conocida de animadversión hacia el acusado ni interés específico en su condena. El testimonio aparece, por lo demás, confirmado por el prestado por Dionisio que reconoce que el día de que se trata compró droga en la barriada de las 3000 viviendas; que fue interceptado por la policía y que indicó a ésta quien era la persona que se la había vendido. Así a preguntas reiteradas de la defensa del acusado llega a decir que la policía le preguntó y ' fue y se lo dijo, que era aquel'. Y no es óbice a la conclusión expuesta que al acusado tan sólo se le intervinieran 21 euros, pues es perfectamente lógica, a tenor del desarrollo de los hechos, la explicación apuntada por los propios agentes de Policía Nacional en orden a que el vendedor recibe primero el encargo y tras ello recoge de un lugar seguro la droga y regresa para entregarla al comprador, lo que le permite igualmente recibir parte del precio anticipadamente y dejarlo depositado en el referido lugar donde acopia la droga.

El peso y naturaleza de la sustancia intervenida al comprador resulta de los informes emitidos por la Brigada Provincial de Policía Científica ( folio 8 de las actuaciones ) y por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla obrante al folio 40 de las actuaciones. Se trataba de 1,3237 gramos de polvo blanco, conteniendo cocaína en un 74,645%. Sólo queda dejar constancia aquí de que la cocaína está incluida en la Lista I del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes de 1.961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, y es proclamada jurisprudencialmente, de forma absolutamente unánime, como sustancia que causa grave daño a la salud.

En vía de informe la defensa manifiesta 'su disconformidad' con los análisis realizados afirmando que no se especifica la cantidad precisa de droga ni la unidad de medida.

Las sentencias del Tribunal Supremo 72/2004 de 29 de Enero y 156/04, de 9 de Febrero , establecieron ya respecto a la falta de ratificación del análisis de la sustancia estupefaciente y en relación al acuerdo del pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.999, un doble límite tanto temporal como material a esas impugnaciones que han de producirse a lo sumo en el escrito de calificación provisional y no en las definitivas, pues se impediría en este último caso que el Fiscal pueda proponer prueba sobre tal extremo, y la impugnación no ha de ser meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno y sin concretar si la discrepancia lo es con la cantidad, la calidad o el método empleado.

Conforme a esos criterios, la impugnación formulada por la defensa resulta absolutamente extemporánea, pues nada se decía en su escrito de defensa ni se anunció al comienzo del juicio, limitándose a alegarlo en su ulterior informe, cuando ya evidentemente la acusación pública representada por el Ministerio Fiscal no tiene posibilidad de reaccionar y se ve sorprendida por tal alegato sin que pueda proponer nuevas pruebas. Pero es que, además, la pretendida impugnación carece totalmente de motivación alguna, quedando reducida a un mero formalismo sin que se explicara realmente las razones de tal impugnación cuando es lo cierto que en el informe expresado consta el peso de la sustancia intervenida que componía el lote 1º en el que el Ministerio Fiscal centra su acusación. Como ya dijera el propio Tribunal Supremo en la última sentencia citada, 'los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ . Y las impugnaciones efectuadas en el mismo acto del juicio oral impiden la reacción de la acusación orientada a la proposición de nuevas pruebas'.

En definitiva, la prueba practicada en el plenario, apreciada en conciencia a tenor de lo prevenido en el articulo 741 de la LECR , permite estimar acreditada la concurrencia de los elementos que configuran la infracción penal de que se trata y la autoría de Justiniano , procediendo su condena como autor del delito que el Ministerio Fiscal le imputa.

SEGUNDO.- En su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitvas, la defensa del acusado solicita la aplicación del párrafo segundo del articulo 368 del CP .

A propósito del subtipo atenuado la sentencia de la Sala 2ª TS de 31 de octubre de 2011 dice lo siguiente:

'En relación con los elementos del subtipo atenuado regulado en la nueva norma del artículo 368.2 del Código Penal , hemos dicho entre otras en las Sentencias nº núms. 1011/11 de 6 de octubre, resolviendo el recurso nº 10757/11 y 923/11 de 20 de septiembre en el recurso nº 724/11 :

a) Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena (.....)

El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

b) Que, en consecuencia, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial (......)

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha llevado a varios esfuerzos de concreción jurisprudencial.

Se ha partido con carácter general a estos efectos de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico.

Como referencias, a su vez, para determinar sí concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 se refiere a supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes. ( ....)

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado (....)

Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un ' modus vivendi ', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

Más amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 C.P . De concurrir alguna de ellas la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería........'.

En el caso que nos ocupa, la escasa relevancia cuantitativa de la droga objeto de la venta, la carencia de antecedentes penales del acusado por delitos contra la salud publica y la no constancia de que tal actividad delictiva constituya su modus vivendi y se trate de algo más que de una venta aislada de algunas papelinas, justifican la aplicación del subtipo atenuado previsto en el articulo 368 párrafo segundo del CP .

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Invoca la defensa la concurrencia de las circunstancias eximente completa del articulo 20.2 del CP y subsidiariamente la eximente incompleta o atenuante de drogadicción como muy cualificada.

Ninguna prueba, sin embargo, se ha practicado que acredite la condición de toxicómano del acusado ni la comisión del delito a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes o con sus facultades gravemente alteradas por la misma.

CUARTO.- El artículo 368 el Código penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

La aplicación del subtipo atenuado permite imponer la pena inferior en grado, lo que sitúa ésta en prisión de 1 año y 6 meses a 3 años y multa igualmente rebajada en un grado. Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º). Es una analogía in bonam partem.

La circunstancia de tratarse de una sola venta y el valor de la droga incautada así como la ausencia de antecedentes penales del acusado por delitos contra la salud publica y demás circunstancias del hecho y del autor, nos llevan a imponer las penas en la extensión que se expresa en la parte dispositiva de esta resolución.

Procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio y posesión, así como del dinero.

QUINTO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Condenamos a Justiniano como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de PRISIÓN DE 1 AÑO y 6MESES,con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y una MULTA de 120 Euroscon 5 de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole así mismo al pago de las costas.

Acordamos la destrucción de la droga intervenida, si no lo hubiere sido ya, así como el comiso y adjudicación al Estado del dinero efectivo intervenido.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará, en su caso. el tiempo de detención provisional.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.