Sentencia Penal Nº 160/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 216/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº: 216/15
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 de Palma
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 174/14
SENTENCIA APELADA: 17 de Noviembre de 2014
APELANTE: Narciso
SENTENCIA Nº 160/2015
S.S. Ilmas.
D. Juan Jiménez Vidal
Dª Mónica de la Serna de Pedro
Dª Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca, a diez de junio de dos mil quince.
Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las
actuaciones de PADD 174/14 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de esta Ciudad y seguidas por un delito
contra la salud pública contra Narciso , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Aurea Abarquero
Burguera y asistido por el Letrado D. Jaime Bueno Pardo, en las que ha comparecido el Ministerio Fiscal en
el ejercicio de la acusación pública, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma se dictó sentencia con fecha 17.11.2014 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Por conformidad de las partes, procede declarar que el acusado Narciso , mayor de edad, en situación irregular en España, sin antecedentes penales, privado de libertad por la presente causa los días 5, 6 y 7 de febrero de 2013, sobre las 14,30 horas del día 5 de febrero de 2.013, en la calle Lluis Martí cruce con Abilio , ante la actitud huidiza que mostró al ver a los policías nacionales con C.P. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 que realizaban labores propias de su función, fue sometido a un registro superficial, hallándole una bolsa que contenía 50 envoltorios de látex con 491,2 gr de resina de cannabis, riqueza del 15,4 %, cuya venta por gramos ascendería a la cantidad de 2.942,28 euros y que el acusado poseía para su distribución a terceras personas. Así mismo, se le intervino 20 E. producto de su actividad ilícita'.

Y cuyo Fallo es del siguiente literal: ' Debo CONDENAR Y CONDE NO a Narciso , en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, sin circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 2.942,28 # con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, y pago de costas.

La pena privativa de libertad impuesta, se sustituye por la expulsión del territorio nacional, por tiempo de 5 años, computados desde que se materialice la expulsión'.



SEGUNDO . - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de condenado en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El único debate contradictorio que se suscitó en el acto del juicio oral fue el referente a la sustitución de la pena privativa de libertad de un año de prisión por la expulsión del territorio nacional, en virtud de lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , que dispone de forma taxativa en su apartado primero 'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España' Efectivamente la Juez a quo en su resolución -después de reflejar el tenor de la copiosa doctrina jurisprudencial que ha interpretado el citado precepto con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y que, en definitiva, viene a exigir al órgano judicial que a la hora de decidir sobre la expulsión, no se limite a comprobar el cumplimiento de los presupuestos que la autorizan sino que, además, realice una valoración de las circunstancias y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional- lleva a cabo un pormenorizado estudio de las circunstancias personales del acusado hoy apelante, constatando que concurrían en su persona los requisitos establecidos en el precepto (situación irregular y pena inferior a seis años de prisión) y que aquéllas circunstancias personales (fundamentalmente su falta de arraigo ) no justificaban resolver en contra de la literalidad del precepto, concluyendo por tanto, que procedía sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por un plazo de 5 años.

En su recurso, la representación procesal del condenado Narciso alega como motivo de impugnación la vulneración del principio de igualdad ( arts. 14 y 24.1º CE ) y la del principio de proporcionalidad por la extensión del plazo de expulsión (5 años) en atención a la pena de prisión impuesta (un año) sosteniendo que existe un agravio comparativo en relación a límite legal y al plazo de exclusión territorial establecido en el artículo 57.2º de la LO 4/2000 (expulsión administrativa del extranjero condenado por conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año). Además, en cuanto a la conducta individualizada de su representado, sostiene que la Juez a quo no ha tenido en cuenta que no tiene antecedentes penales, ni otra causa penal en curso, por lo que la expulsión acordada no puede fundamentarse en una amenaza grave, real y actual para la seguridad nacional (siguiendo la línea marcada por la Directiva 64/221 y Sentencia TJCE de 27 de octubre de 1977 ), por lo que solicita que se revoque la sentencia de instancia en el particular relativo a la expulsión de 5 años impuesta.

El Ministerio Fiscal se ha impugnado el recurso interpuesto, señalando en atención a los motivos esgrimidos por la apelante, que en el presente supuesto se cumplen los presupuestos exigidos en el art. 89 del CP , siendo legal y conforme al principio de proporcionalidad su aplicación a la vista de la conducta antisocial del penado, la alarma social que provoca la comisión del delito contra la salud pública por el que fue condenado - que en abstracto tiene un umbral penológico de tres años de prisión- y al no concurrir en el presente caso excepcionales circunstancias de arraigo personal, laboral y familiar.

Y éste último es también el parecer de la Sala que concluye que el recurso debe ser desestimado pues es evidente que el artículo 89 del CP , que es el derecho vigente y en consecuencia aplicable por los Tribunales, ha sido interpretado por la Juzgadora en clave constitucional y en función de los principios de proporcionalidad, igualdad, reinserción social y los valores de arraigo social y familiar y, convenimos con ella que el apelante no ha superado la interpretación que determinaría la no aplicación de la literalidad del precepto porque, Narciso , ciudadano no comunitario, carece de residencia legal en España no existiendo constancia tampoco de que se encuentre en trámites de regularizar su situación; también carece de vínculo económico , laboral o familiar acreditado en España, por lo que no hay razón alguna que justifique hacer uso de la posibilidad excepcional alternativa para no acordar la expulsión aún cuando no tenga antecedentes penales ni otra causa penal en curso; se ha concedido trámite de audiencia; se ha motivado la decisión por parte de la Juzgadora atendido a sus circunstancias individuales; se ha impuesto el plazo mínimo de exclusión establecido en el precepto, el delito por el que ha sido condenado genera alarma social... en definitiva, la conclusión no puede ser otra que la de estimar que la decisión de la Juzgadora de instancia no merece reproche alguno en Derecho y que por tanto, debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, porque las alegaciones contenidas en el recurso no pueden ser consideradas como acreditativas de la concurrencia de circunstancias excepcionales que permitirían estimar justificado el cumplimiento de la pena impuesta en territorio español, por lo que procede confirmar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión, sin perjuicio de que en su día, en atención a la entrada en vigor de la reforma operada en el artículo 89 del CP por la LO 1/2015 quepa la posibilidad de que la Sentencia dictada pueda ser revisada.



SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma con fecha 17 de Noviembre de 2014 en el Procedimiento Abreviado núm. 174/14 debemos CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al dia de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.