Sentencia Penal Nº 160/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 219/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 219/2015.-

Procedimiento Abreviado nº 22/2013 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Loja (Granada).

Juzgado de lo Penal nº TRES de Granada (Juicio Oral nº 110/2014).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 160/2016-

ILTMOS. SRES.:

D. José Requena Paredes - Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de desobediencia a la autoridad, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Domingo , representado por la Procuradora Sra. Elena Avilés Alcarria y defendido por el Letrado Sr. Fernando Fernández Navarro; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Santiaga , representada por la Procuradora Sra. Julia Domingo Santos y defendida por el Letrado Sr. Miguel Ángel Espejo González, que han presentado sendos escritos de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2.015 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que en fecha 20 de septiembre de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Granada, dictó sentencia que dejó sin efecto por ser nula la licencia de apertura que para la actividad de Tanatorio en la localidad de Alomartes solicitó y obtuvo el acusado Domingo , en representación de la entidad Palmavalen S.L., resolución que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia de 8 de noviembre de 2010 y de la que tuvo conocimiento el acusado el 25 de noviembre de 2010.

Una vez firme la resolución judicial, el día 3 de diciembre de 2010 la Alcaldía del Ayuntamiento de Illora dictó resolución nº 1003/2010, ordenando al acusado el cese en el ejercicio de la actividad de tanatorio que venía desarrollando en la calle Veredillas s/n de la localidad de Alomartes, por carecer de la preceptiva licencia que le habilite para ello, con apercibimiento de clausura y precinto en caso de incumplimiento, acordándose asimismo ordenar a la Policía Local para que vele por el estricto cumplimiento de la orden de cese de actividad y advertir al titular de la actividad que el incumplimiento de la orden podrá ser constitutivo de un delito de desobediencia a la Autoridad y dará lugar a la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Instrucción. Dicha resolución administrativa fue notificada al acusado el día 10 de diciembre de 2010.

No obstante lo anterior y a pesar de tener constancia el acusado de que la instalación del tanatorio fue precintada por la Policía Local los días 19 de enero de 2011 y 22 de febrero de 2011, el acusado continuó ejerciendo la actividad de tanatorio, incumpliendo la orden de paralización y clausura de la actividad, al proceder a la apertura del tanatorio para el velatorio de difuntos durante los días 6 y 14 de marzo de 2012, 28 de abril de 2012 y 3, 8 y 15 de julio de 2012, según consta en los informes emitidos por la Policía Local de Illora que intervinieron en virtud de las comunicaciones que en esos días se realizó por Santiaga sobre la actividad de velatorio que se desarrollaba.

A consecuencia de haberse desarrollado dicha actividad durante los días 22 de enero de 2011 y 3 de marzo de 2011 el acusado fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 18 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en la causa nº 235/2012, por un delito de desobediencia a la pena de nueve meses de prisión, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 5 de marzo de 2013 .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que CONDENO a Domingo , como autor responsable de un delito de desobediencia grave a la autoridad, sin circunstancias modificativas, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE TANATORIO y VELATORIO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y pago de las costas procesales, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular.

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Domingo .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose por las partes las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia

La sentencia de la instancia condena al acusado Domingo como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad, sin circunstancias modificativas, a la pena de nueve meses de prisión, con la inhabilitación que en su fallo se indica, y al pago de las costas.

Estima la sentencia que el acusado desatendió de manera consciente y reiterada la resolución municipal de 3 de diciembre de 2 010, dictada por el Alcalde de Illora, y por la que se cumplía la sentencia de 20 de septiembre de 2006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno de Granada , confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de noviembre de 2010 . Dicha resolución judicial dejó sin efecto y declaró nula la licencia que respecto de la actividad de tanatorio ejercía la entidad Palmavalen, S.L., administrada por el acusado. En su ejecución, la resolución municipal ordenó el cese en el ejercicio de dicha actividad que el acusado desarrollaba en la calle Veredillas del anejo de Alomartes, por carecer de la preceptiva licencia que le habilitara para ello, con apercibimiento de clausura y precinto en caso de incumplimiento y con expresa advertencia de que el incumplimiento de la orden podrá ser constitutivo de un delito de desobediencia a la Autoridad, resolución administrativa que fue notificada personalmente al acusado el 10 de diciembre de 2010, así como antes la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía le había sido notificada el 25 de noviembre de 2010. Se produjo por tanto un incumplimiento obstinado y reiterado a la orden municipal, aun sin computar entre ellos el día 26 de marzo de 2012, señalado por la acusación, al no constar en las actuaciones que dicho día se desarrollara por el acusado la actividad de tanatorio-velatorio, ni tampoco los días 28 de agosto y 9 de septiembre de 2.012, también señalados por la acusación pero en base a una documentación aportada a la causa con posterioridad a que en fase de instrucción se recibiera declaración al imputado y que, por tanto, al no poder declarar sobre los hechos ocurridos en los indicados días, deben quedar fuera de enjuiciamiento.

Estima el Juzgador de instancia que es ajeno a la jurisdiccional penal valorar las consideraciones efectuadas por la defensa sobre el servicio público y el interés que supone para la localidad de Alomartes la actividad de tanatorio, o que con posterioridad a los hechos se hayan realizado actuaciones tendentes a la modificación del planeamiento para posibilitar tal actividad; cuestiones éstas que no afectan a la concurrencia de los elementos del tipo imputado, que se colman con la constatación de que la orden incumplida procede de autoridad legalmente competente y en apariencia está revestida de legalidad, de tal modo que ha de tenerse por legítima, desprendiéndose de lo actuado que la resolución administrativa reiteradamente incumplida no fue recurrida y, por tanto, devino firme. Tampoco se estiman relevantes las alegaciones de que el acusado haya mantenido contactos con el Ayuntamiento para regularizar la actividad del tanatorio, o que se haya instado la inejecución de la sentencia dictada en el ámbito contencioso-administrativo, pues, aparte de que no se aprecia que por parte del Ayuntamiento haya habido indeterminación o ambigüedad, tampoco consta que se hubiera presentado en el Ayuntamiento escrito para instar la inejecución de la sentencia que, por otro lado, no compete al Ayuntamiento y sólo consta documentalmente un escrito presentado en el Ayuntamiento el 10 de diciembre de 2010 de solicitud de ser recibido por el Alcalde e instando que, dado que se va a pedir la suspensión de la ejecución de la sentencia, que sea dejada sin efecto la resolución del Ayuntamiento nº 1003/2010 y que se dé traslado al órgano judicial competente; escrito que fue contestado el 17 de diciembre de 2010 en el sentido de que la Corporación está obligada a cumplir la sentencia y prestar la colaboración requerida por Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto, que lo planteado por el acusado excede de la obligación legal del Ayuntamiento de cumplir la sentencia en sus estrictos términos, que por los servicios jurídicos de la Corporación se procederá a dar traslado de la solicitud al órgano judicial competente para la ejecución de las sentencias y que puede personarse en la ejecutoria de la sentencia en calidad de parte directamente interesada.

Es también rechazado por la sentencia el argumento de que no concurre el elemento subjetivo del tipo delictivo por haber reanudado la actividad de tanatorio aconsejado por su letrado. La orden municipal era clara y perfectamente inteligible. Debía cesar en tal actividad con apercibimiento de clausura y precinto y la advertencia de que el incumplimiento de la orden podrá ser constitutivo de un delito de desobediencia a la Autoridad, y se precintó la instalación. El mandato, pues, era perfectamente comprensible y, tan es así que el día 25 de noviembre de 2.011 el acusado presentó en el Ayuntamiento un escrito interponiendo reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por haberse anulado la actividad que venía desempeñándose conforme a la citada sentencia nº 629/2010 del Tribunal Superior de Justicia -notificada el 25 de noviembre de 2 010- que confirmaba la de instancia anterior, y en escrito dirigido al Alcalde el 24 de enero de 2011 admitía conocer el acta de precinto ordenado el día 19 de enero de 2011, entendiendo 'que dicho precinto se refiere sólo a la Licencia de Actividad y no al acceso a dicho edificio' e indicaba: ' Por lo tanto entiendo, asimismo, que puedo franquearlo libremente y disponer del mismo para su limpieza, mantenimiento o cualquier uso que yo quiera hacer de él, como propietario que soy, siempre y cuando no sea un uso comercial como tanatorio público'.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por el condenado en la instancia

El recurso de apelación impugna la sentencia por dos motivos, el primero de los cuales sostiene que se ha vulnerado el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías, con proscripción de indefensión. Concreta tal denuncia en que, a su juicio, se ha utilizado indebidamente la vía penal para lograr la ejecución de una sentencia dictada en otro orden jurisdiccional, en este caso contencioso-administrativo, dado que el Sr. Domingo cuestionó la viabilidad de la ejecución de la sentencia operada por la resolución de la Alcaldía, pues esta resolución no tuvo en cuenta, o ignoró deliberadamente, la posibilidad contemplada en el art. 105 de la LJCA .

TERCERO.- El segundo de los motivos estima que se ha producido un error en la valoración de la prueba y consiguientemente se ha aplicado de forma indebida al caso el art. 556 del Código Penal . El motivo censura que en el hecho probado de la sentencia penal ahora recurrida no se aluda a que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de Granada, de fecha 20 de septiembre de 2.006 , además de anular la licencia de actividad, estableció que dicha anulación deriva de la vulneración por el municipio de normas urbanísticas y medioambientales. Reproduce el recurso en este particular buena parte del Fundamento de Derecho Segundo de la citada sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

Tampoco aluden los hechos probados de la sentencia impugnada, según el recurrente, a que contra la Resolución 1003/2010 de la Alcaldía de Illora, la supuestamente desobedecida, el acusado Sr. Domingo presentó un escrito de fecha 10 de diciembre de 2.010 solicitando que fuese dejada sin efecto, y que se trasladasen al órgano judicial (en este caso, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo) ' las señaladas circunstancias, en aras al cumplimiento de la sentencia, sin ocasionar perjuicios a terceros, por su carácter público, como económicos al que suscribe.' Igualmente afirma el recurrente que la sentencia del Juzgado de lo Penal no alude a que el oficio de la Alcaldía de fecha 17 de diciembre de 2.010, que responde al precitado escrito del acusado, ignora el art. 105 de la LJCA , siendo competencia de la Administración demandada impulsar el incidente de inejecución de sentencia que en dicho precepto se contempla. Tampoco el hecho probado alude a que el acusado presentó un escrito registrado con fecha 24 de enero de 2.011 formulando alegación y recursocontra el acta de precinto. Por último, el recurso destaca que, tras una inicial escrupulosa observación de la orden municipal y de la sentencia, el Sr. Domingo , por consejo de su letrado, posteriormente desatendió la resolución municipal dados los agravios personales de atención y la desatención procedimental mostrada, como modo de protesta- sic-.

CUARTO.- Decisión de la Sala

No será estimado. Las cuestiones suscitadas en el recurso han sido debidamente abordadas tanto en la sentencia de instancia como en la que ésta cita, a saber, la sentencia nº 116/2013, de 5 de marzo, de la Sección Primera de esta Audiencia , dictada en grado de apelación en otra causa seguida por desobediencia contra el ahora recurrente. Se dijo entonces en aquella resolución, dictada a propósito de un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria dictada por otro Juzgado de lo Penal en relación con hechos similares, que lo establecido en el artículo 105 de la LJCA 'no excluye el elemento subjetivo del delito de desobediencia grave a la autoridad dado que lo que este orden debe enjuiciar es si concurren los requisitos legalmente exigidos para que exista la figura típica y antijurídica prevista en la ley penal y en el presente caso se concluye que sí están presentes tales requisitos'.

Recordemos que el art. 105 de la LJCA ofrece el siguiente tenor literal:

1. No podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo.

2. Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

3. Son causas de utilidad pública o de interés social para expropiar los derechos o intereses legítimos reconocidos frente a la Administración en una sentencia firme el peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio nacional. La declaración de la concurrencia de alguna de las causas citadas se hará por el Gobierno de la Nación; podrá también efectuarse por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma cuando se trate de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y el acto, actividad o disposición impugnados proviniera de los órganos de la Administración de dicha Comunidad o de las Entidades locales de su territorio, así como de las Entidades de Derecho público y Corporaciones dependientes de una y otras.

La declaración de concurrencia de alguna de las causas mencionadas en el párrafo anterior habrá de efectuarse dentro de los dos meses siguientes a la comunicación de la sentencia. El Juez o Tribunal a quien competa la ejecución señalará, por el trámite de los incidentes, la correspondiente indemnización y, si la causa alegada fuera la de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, apreciará, además, la concurrencia de dicho motivo.

El precepto establece como regla general en su primer párrafo la ejecutividad de las resoluciones judiciales, contemplando como excepción en los siguientes los supuestos de imposibilidad material o legalde ejecutar, apreciados por el órgano encargado de su cumplimiento. En cualquier caso, corresponde a la Administración instar la declaración judicial de concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de ejecución; en este caso, no hubo por parte del Ayuntamiento obligado a la ejecución de la sentencia manifestación alguna dirigida en tal sentido al órgano jurisdiccional, pues bien se pudo estimar por la Administración municipal que no concurrían causas de imposibilidad legal o material de ejecución de la sentencia anulatoria de la licencia; sentencia cuya ejecución implicaba la clausura de la actividad que carecía de aquélla por haber sido declarada nula, y ello sin perjuicio de las consecuencias económicas que de ello pudieran derivarse en la relación entre la Administración municipal y el concesionario del servicio. Si la Administración municipal no instó la inejecución de la sentencia (y se limitó a manifestar que daría traslado de la solicitud del particular al órgano judicial competente -folio 530-), no bastará sin más para excluir el elemento subjetivo del tipo del delito de desobediencia el haber presentado un escrito solicitando ser recibido por el Alcalde e interesando que se deje sin efecto la resolución municipal, así como que se promueva tal solicitud de declaración de no ejecución. Tal proceder en modo alguno era suficiente para dar cobertura legal a la continuación o reanudación de la actividad clausurada, con completa omisión de la orden de cese y rotura de los precintos del local, como forma de reacción y protestaante los agravios personales de atención y la desatención procedimental mostrada.

En consecuencia con lo expuesto, estimamos que la sentencia dictada ha valorado correctamente la prueba practicada y cuenta con una profusa motivación, a la que aquí nos remitimos, sobre la concurrencia de los elementos del tipo del delito en los hechos por los que ha sido condenado el Sr. Domingo , cuyo recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Elena Avilés Alcarria, en nombre y representación de Domingo , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Tres de Granada, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-