Sentencia Penal Nº 160/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2739/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

NIG: 4103843P20130014460

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 2739/2015

Asunto: 300509/2015

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 51/2014

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE DOS HERMANAS

Negociado: 1D

Contra: Noemi

Procurador: ANA MARIA JUNGUITO CARRION

Abogado: ERNESTO CACERES MOLINA

Ac.Part.: Landelino

Procurador: JUAN ANTONIO MORENO CASSY

Abogado: JOSE ANTONIO LOPEZ DIAZ

SENTENCIA NÚMERO 160/2016

En la ciudad de Sevilla, a siete de abril de dos mil dieciséis.

Ilmos Sres.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

Dª. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 51/14 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Dos Hermanas por delito de estafa y apropiación indebida, en el que viene como acusada Noemi , con DNI. Núm. NUM000 , nacida en Dos Hermanas el NUM001 de 1974, hija de Augusto y de Debora , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Dos Hermanas, con instrucción, estando en libertad por esta causa. La acusada ha estado representada por la procuradora doña Ana María Junguito Carrión y asistida del letrado don Ernesto Cáceres Molina. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Landelino , ejercitando la acusación particular, habiendo estado representado por Juan Antonio Moreno Cassy y asistido del letrado don José Antonio López Díaz. La ponencia a recaído en el Ilmo. Sr. Magistrado de ésta Sección D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias penales se siguieron en virtud de denuncia interpuesta por Landelino contra Noemi por un presunto delito de estafa y apropiación indebida, celebrándose el acto del juicio oral el 13 de marzo de 2016.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró a Noemi autora de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.6 en relación con los artículos 248.1 y 249, todos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de dos años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa con una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal , al pago de las costas y que indemnice a Landelino y a la entidad RENOTIF S.L., en la suma de 27.781,76 euros a cada uno de ellos

TERCERO.-La acusación particular, en nombre de Landelino , en igual trámite, consideró los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado por el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6, y un delito de estafa previsto y penado por el artículo 251.1.6, en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los dos delitos, de tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, al pago de las costas y que indemnice a Landelino en la suma de 27.781,76 euros.

CUARTO.-La defensa de la acusada Noemi , en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendida.

Se declara expresamente probado:

1. Que Landelino , en nombre y representación de la entidad GESTORA HISPALENSE DE INVERSIONES S.L., como compradora, y la acusada Noemi , en nombre y representación de la entidad MONTE LETICIA S.L., como parte vendedora, suscribieron el 2 de marzo de 2007, un contrato de compraventa de vivienda en construcción, sita en la CALLE000 núm. NUM003 , piso NUM004 , trastero y garaje, inscrita en el registro de la propiedad nº 1 de Dos Hermanas

La entidad compradora entregó para reserva del piso la suma de 6.000 euros, el 8 de mayo de 2006; a la firma del contrato, entregó la cantidad de 9.015,18 euros ; y entregó otros 23.028,96 euros, fraccionados en doce pagos mensuales a razón de 1.919,08 euros, desde el mes de junio de 2007, siendo la suma total entregada la de 38,044,14 euros.

La entidad GESTORA HISPALENSE DE INVERSIONES S.L., se encuentra en liquidación, no ostentado Landelino cargo alguno, al menos desde el 17 de enero de 2013, esto es, antes de la interposición de la denuncia en julio de 2013.

Las obras del referido inmueble fueron iniciadas, llevándose a efecto un 73,28% del presupuesto de ejecución, sin que pudieran ser concluidas como consecuencia de la crisis económica y las dificultades financieras de la entidad MONTE LETICIA S.L.

2. Que Landelino , en su nombre y Antonio , en nombre y representación de la entidad RENOTIF S.L., como compradores, y la acusada Noemi , en nombre y representación de la entidad MONTE LETICIA S.L., como parte vendedora, suscribieron el 4 de julio de 2007, un contrato de compraventa de vivienda en construcción, sita en la AVENIDA000 , núm. NUM005 , planta baja, letra DIRECCION001 , de Dos Hermanas, con trastero, inscrita en el registro de la propiedad nº 1 de Dos Hermanas.

Los compradores entregaron para la compra de la misma, la suma de 12.000 euros, el 5 de marzo de 2007, al reservar la vivienda; 9.000 euros, a la firma del contrato, el 4 de julio de 2007; y 34.463,52 euros, que se abonaron mediante cuatro pagarés de 8.615,88 euros, siendo sus fechas de vencimiento 3 de octubre de 2007, 3 de enero, 3 de abril y 3 de julio de 2008, respectivamente.

Las obras de la AVENIDA000 NUM005 se concluyeron, habiéndose emitido por la dirección facultativa certificado final de obra con fecha 10 de julio de 2008, estando pendiente exclusivamente de obtener la licencia de ocupación.

En los dos contratos de compraventa mencionados se incluyó una clausula en la que se hacía constar que la entidad vendedora garantizaba las cantidades entregadas a cuenta por los compradores mediante aval otorgado por la correspondiente entidad bancaria, lo que no llegó a efectuarse.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo señalar, como se acordó al inicio del acto del juicio oral, que a la acusación particular, ejercitada por Landelino , solo se le permitió ejercitar la acción penal y civil por los hechos relativos a la vivienda de la calle AVENIDA000 NUM005 , vivienda que adquirió a partes iguales Landelino y la entidad RENOTIF S.L., no así respecto a la compra efectuada en la CALLE000 NUM003 , toda vez que la misma fue adquirida por la entidad GESTORA HISPALENSE DE INVERSIONES S.L., en liquidación y respecto a la que el denunciante Landelino no tenía ni tiene poder alguno de representación desde antes de la interposición de la denuncia.

SEGUNDO.-Se considera por el Ministerio Fiscal que los hechos por los que se sigue el presente procedimiento son constitutivos de un delito de estafa, al no haber concluido la acusada las obras de las promociones de la CALLE000 y de la AVENIDA000 , de Dos Hermana; al no haber constituido los avales a los que se comprometió en los contratos de compraventa, sin que haya devuelto a los compradores las cantidades por éstos entregados; y por haber destinado estas sumas a fines distintos de aquellos para las que fueron entregados. Sin embargo, de cuantas pruebas se han practicado, no entendemos que concurra en la conducta de la acusada el engaño que exige el referido tipo delictivo, pues no consta que la acusada Noemi haya tenido intención de incumplir lo pactado, esto es, llevar a cabo la promoción de las viviendas de la CALLE000 y de la AVENIDA000 de la localidad de Dos Hermanas.

Dice el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de enero de 2004 , que el engaño que caracteriza el delito de estafa, surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a esta su decidida intención de cumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, defraudando de este modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de su ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno de un negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( Sentencias de 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ). En parecidos términos se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2000 y 26 de diciembre de 2004 , entre otras muchas, al señalar que: 'l a línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación con los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa supone que existe el mismo sólo en los casos en que el autor simula ex ante un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad solo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, previamente decidido, del que se deriva el enriquecimiento obtenido e intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado. Por ello es piedra clave para determinar la intervención del sistema penal la objetivación de un claro y terminante ánimo de incumplir lo convenido como posicionamiento inicial. En consecuencia, en los casos en que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato -dolo subsequens- se estaría extramuros del delito de estafa porque este exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo'.

En el caso de autos, en la conducta de la acusada no consideramos que concurra el referido engaño. Los compradores, la entidad GESTORA HISPALENSE DE INVERSIONES S.L, de un lado, y Landelino y Antonio , éste último en en nombre y representación de la entidad RENOTIF S.L., de otro, realizaron diversas entregas de dinero, en concreto, la suma de 38.044,14 €, la primera de las entidades citadas, en relación a una vivienda en la CALLE000 núm. NUM003 , y la cantidad de 55.563,52 €, el Sr Landelino y el Sr. Antonio , respecto a una vivienda en la AVENIDA000 número NUM005 , para su adquisición, y la acusada, más concretamente, la entidad MONTE LETICIA S.L., no solo dio comienzo a las obras de una y otra promoción, sino que en relación a la promoción de la CALLE000 NUM003 , ha llevado a cabo el 73,28 % del presupuesto de ejecución total de la obra (documentación aportada por la acusada al inicio del acto de la vista incorporada al Rollo de esta Sala), y en relación a la promoción de la AVENIDA000 NUM005 , la misma se ha concluido en el tiempo pactado, habiéndose llegado a emitir el 10 de julio de 2008, por la dirección facultativa, certificado final de obra (folio 690), quedando solo pendiente la obtención de la licencia de ocupación.

En estas circunstancias, no parece que pueda hablarse de la existencia de un delito de estafa. No consta que la acusada hubiera ideado un plan a fin de engañar a los compradores de las viviendas ya descritas, utilizando para ello y como cebo la promoción de unas viviendas, con la finalidad de quedarse con el dinero que éstos anticiparon, sino que muy al contrario, el propósito de construir era cierto y verdadero, como lo demuestra el hecho de que una de las promociones se concluyera y la otra se ejecutara en más de un 73 %. El hecho de que no se haya obtenido la licencia de ocupación, en uno de los casos, y que no se hayan concluido las obras como consecuencia de la situación de crisis y problemas financieros de le entidad vendedora (tal y como reconoció la acusada y se desprende de la documentación incorporada a la causa), no permite afirmar que se esté ante un ilícito penal, en este caso estafa, sino ante el mero incumplimiento de unas obligaciones contractuales.

Resulta complicado sostener la existencia de un engaño previo y antecedente en la entidad promotora hacia los compradores, propio y característico de la estafa y del que se pueda deducir que, desde un primer momento, a la firma de los contratos de compraventa de las viviendas sobre plano, y con independencia de que las cantidades entregadas a cuenta no fueran avaladas, la acusada tuviera la decidida y firme voluntad de incumplir dichos contratos y de no ejecutar las obras proyectadas, pues como se ha dicho, una de las promociones se concluyó a tiempo, y la otra, se ejecutó en algo más del 73 %. Nos encontraríamos, en su caso, ante el incumplimiento de unas obligaciones contractuales cuya sanción debe residenciarse en el ámbito civil.

Se alega por las acusaciones que en los contratos de compraventa suscritos la vendedora se obligó a garantizar las sumas entregadas mediante la suscripción del correspondiente aval, sin que conste que lo hubiera realizado. Ahora bien, aun cuando ello fue así, no cabe hablar de delito de estafa pues no existió por parte de la acusada intención inicial de incumplir el verdadero objeto del contrato de compraventa, esto es, llevar a cabo la promoción de las viviendas a las que se comprometió.

TERCERO.-Se califican también por la acusación particular los hechos como delito de apropiación indebida. Como hemos dicho, la misma solo tiene legitimación para ejercitar la acción penal por el contrato de la AVENIDA000 , al no ostentar la representación de la entidad GESTORA HISPALENSE DE INVERSIONES S.L, y es evidente, que respecto a esta promoción, no puede sostenerse, en ningún momento que a las cantidades entregadas a cuenta por los compradores se les diera un destino que no fuera la promoción de las viviendas de la AVENIDA000 NUM005 , pues como se ha dicho la suma entregada supera en poco los 55.000 euros y las obras fueron concluidas.

El Ministerio Fiscal aun cuando no formula acusación por el delito de apropiación indebida, incluye en su relato de hechos que la acusada utilizó las cantidades entregadas por los compradores, tanto en una como en la otra promoción, 'con ánimo ilícito y con el objeto de destinarlas para otros fines distintos a aquellos para los que fueron entregados'. Sin embargo, ello no consta que fuera así.

Como hemos dicho, respecto a la promoción de la AVENIDA000 no parece que pueda sostenerse tal afirmación pues las obras se concluyeron, sin que por tanto exista la menor base para afirmar que los 55.463,52 euros entregados por los compradores fueron destinados a otro fin que no fuera la realización de las obras de la promoción. Otro tanto se puede decir sobre las sumas entregadas por la entidad compradora para la vivienda de la CALLE000 NUM003 .

Para la existencia del delito de apropiación indebida es preciso que concurran todos los requisitos del art. 252 del Código Penal , sin que en ningún caso pueda prescindirse del principio de culpabilidad que constituye la esencia y el nervio de toda infracción penal y, en consecuencia, para su existencia es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino.

Pues bien, no parece posible sostener que haya existido la distracción denunciada cuando la promoción de la CALLE000 , como ya se ha dicho en repetidas ocasiones, se ejecutaron en más de un 73 %, resultando la suma invertida en esta promoción (más de 800.000 euros) muy superior a la aportada por la entidad compradora (38.044,14 euros). No existe el menor indicio de que la acusada no destinara el dinero recibido por la entidad GESTORA HISPALENSE DE INVERSIONES S.L., a la ejecución de las obras de la promoción de la CALLE000 NUM003 .

La falta de apertura de una cuenta especial para el aseguramiento de las cantidades anticipadas por los compradores de las viviendas o la no constitución de un aval, podrá ser constitutiva de delito en los supuestos en los que el promotor o constructor distraiga total o parcialmente esas sumas para otras atenciones e intereses propios pero no cuando, como en caso de autos, no consta que ello fuera así, al contrario, la acusada ha destinado a la promoción cantidades muy superiores a las recibidas por la entidad compradora, paralizándose las obras por los problemas económicos que surgieron con posterioridad, después de ejecutar una buena parte de la misma.

Procede, en consecuencia, absolver a Noemi de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusada.

CUARTO.-No existen razones que justifiquen la imposición de las costas de la alzada.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Noemi del delito de estafa y de apropiación indebida por los que venía siendo acusada, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública en el mismo día de su publicación, de lo que yo la Secretaria, doy fe.