Sentencia Penal Nº 160/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 216/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 160/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. José María Contreras Aparicio
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
En la ciudad de Almería, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 216/2017, el
procedimiento abreviado nº 352/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delitos de
falsedad y estafa.
Es apelante D. Segismundo , representado por la Procuradora Dª Esther Herrera Capel y defendido
por el Letrado D. Juan Antonio Pérez Ruiz.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de diciembre de 2016, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Que Hortensia y Segismundo , ambos, mayores de edad y sin antecedentes penales, guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, convinieron realizar la apertura de diversas cuentas corrientes en entidades bancarias, utilizando para ello documentos de identidad y acreditativos de solvencia previamente manipulados, con la finalidad de recibir diversas transferencias con cargo a otras cuentas pertenencientes a terceras personas, las cuales ordenaban telemáticamente sin el consentimiento de sus titulares, tras haber obtenido, en forma que no ha podido determinarse, sus claves para operar a través de internet.

En ejecución del plan previamente concebido, el día 10 de agosto de 2010, la acusada Hortensia abrió una cuenta corriente en la entidad bancaria Caja Murcia, sita en la calle Paseo de Almería 59 de esta localidad, a nombre de Lorenza utilizando para ello una tarjeta de residencia que había sido confeccionada por ambos acusados, imitando a las auténticas y a la que había incorporado la fotografía de Hortensia . Igualmente aportó un contrato de trabajo, nominas y contrato de arrendamiento que previamente había confeccionado a nombre de Lorenza . La acusada Hortensia firmó el contrato de apertura de cuenta corriente con una rubrica que simulaba pertenecer a la titular de la documentación que aportaba.

La misma operación realizaron los acusados el día 11 de agosto de 2010 aperturando una cuenta corriente en la sucursal sita en la Avenida de Cabo de Gata de Almería de la entidad Cajasol, el día 9 de agosto de 2010 en la entidad bancaria Barclays de la avenida de la constitución nº 18 de Granada y el día 9 de agosto de 2010 en la sucursal del Banco de Sabadell sita en la avenida de la Constitución nº 7 de Granada.

Seguidamente y, tras captar los datos bancarios y contraseñas de acceso a la cuenta corriente de la que es titular 'Sociedad Seguimar Arquitectura Técnica SLP', cuyo administrador único es Demetrio , en la entidad bancaria Barclays, ordenaron, vía telemática, dos transferencias con cargo a la citada cuenta, ambas por importe de 2.997,77 euros, a favor de la cuenta aperturada por Hortensia en la sucursal de Barclays de la avenida de la constitución nº 18 de Granada, donde la acusada se presentó y consiguió hacer efectiva la extracción de una de las transferencias, incorporando a su patrimonio y al de Segismundo los 2.997,77 euros así obtenidos, en perjuicio de 'Sociedad Seguimar Arquitectura Técnica SLP'.

Finalmente, el día 11 de agosto de 2011, la acusada Hortensia fue detenida cuando, sobre las 11 horas, se encontraba en la sucursal del Banco Barclays sita en la calle Marques de Comillas de Almería donde había intentado, utilizando idéntica mecánica comisiva y guiada por el mismo propósito, realizar una extracción de 3.000 euros.

En el momento de su detención se ocuparon, en poder de la acusada Hortensia , 400 euros procedentes de dicha actividad ilítica y una tarjeta de residencia a nombre de Lorenza con su fotografía que imitaba a las auténticas'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hortensia como autora de un delito ya definido continuado de falsedad y otro de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena única de dos años de prisión y diez meses de multa a razón de dos euros por día , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de # de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de de sentencia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Segismundo como autor de un delito ya definido continuado de falsedad y otro de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena única de dos años y seis meses de prisión y diez meses de multa a razón de tres euros por día , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de # de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de de sentencia.

Con indemnización de forma conjunta y solidaria al perjudicado Sociedad Seguimar Arquitectura Técnica SLP en 2997,77 euros, mas sus intereses legales al pago'.



TERCERO.- La representación procesal de D. Segismundo interpuso frente a la referida sentencia recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite y de su escrito se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo y se procedió a su deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los descritos por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia origen de la presente alzada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, condena a D. Segismundo y a Dª Hortensia como autores de un delito continuado de falsedad y otro de estafa, infracciones respectivamente previstas en los arts. 392 en relación con 390 y arts. 248 y 249 del Código Penal . La acusada Dª Hortensia manifestó al inicio de la vista de juicio oral su conformidad con la acusación, en tanto D. Segismundo recurre la sentencia condenatoria en base a los motivos que pasamos a exponer.



SEGUNDO.- Alega en primer lugar el recurrente que, a su entender, la sentencia vulnera su derecho a la presunción de inocencia y valora erróneamente la prueba, ello por no ser fiable la declaración de la coimputada inculpándole de participar en el hecho delictivo y por no venir la misma corroborada por otros datos acreditados.

1. En cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución , indica reiteradamente esta Sala que, frente a la extensión objetiva que con frecuencia se le trata de atribuir en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, la presunción en estudio afecta a los hechos y a la participación del imputado en los mismos, de manera que su observancia requiere que se practique una prueba de cargo válida en torno a la realidad de ambos factores, pero quedando fuera de su ámbito tanto los elementos subjetivos o de intencionalidad como la propia calificación jurídica que en aplicación del Código Penal corresponda dar a la conducta enjuiciada. Con ello, la Sala respeta las directrices marcadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, pudiéndose citar ad exemplum las SS. 2 de abril y 4 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1998 , 20 de noviembre de 2001 , 24 de febrero de 2005 y, más recientemente, SS. 7 de junio de 2012 y 7 de febrero y 25 de abril de 2013 .

Así, sostiene el Tribunal Supremo en S. 20 de noviembre de 2001 : ' Para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) '.

Y, en la misma línea, enumera el alto Tribunal las bases fundamentales del principio en cuestión en su S. 25 de abril de 2013: ' El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental '.

La reciente sentencia de 22 de marzo de 2017 establece como requisitos básicos en torno a la prueba de cargo: a) que la misma 's e haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales '; b) ' que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista '; c) que en la motivación de la sentencia se haya ' expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ', y d) que ese razonamiento de convicción obedezca ' a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias '. ' Dicho de otro modo -recapitula la sentencia- , el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable '.

2. Mantiene establemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que las declaraciones heteroinculpatorias de un coimputado pueden ser válidamente tenidas como prueba de cargo salvo que se formulen con ánimo manifiestamente autoexculpatorio o que conste la presencia de otro motivo espúreo como malquerencia, propósito de venganza o mediación de precio ( SS. 4 de diciembre de 1991 , 13 y 17 de septiembre de 1994 y 29 de enero de 1997 ), de manera que, en definitiva, su valoración no es tanto un problema de legalidad o prueba tasada como de credibilidad (S. 10 de noviembre de 1994), pero asimismo ha de recordarse que esta prueba resulta insuficiente si no va acompañada de otras vías probatorias que la corroboren, como repetidamente viene indicando el Tribunal Constitucional en SS. 29 de septiembre de 1997 , 17 de marzo de 2001 , 3 de abril , 14 de octubre y 11 de noviembre de 2002 , y esa negación de la declaración del coimputado como prueba única válida para desvirtuar la presunción de inocencia es igualmente sostenida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en SS. 5 de diciembre de 2002 , 30 de enero de 2001 , 3 de abril y 8 de julio de 2002 , entre otras,.

En este mismo sentido, más recientemente, incide la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 : ' La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional considera que la declaración de un coimputado es prueba hábil para ser valorada como incriminación de un actuar delictivo, sí bien su consideración de 'prueba sospechosa' ( SSTC 30/2005, de 14 de febrero , 102/2008 de 28 de julio ) que despierta cierta desconfianza intrínseca, hace que necesiten de 'un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima' ( STC 142/2006 de 8 de mayo ) que inciden en la credibilidad del testimonio del co-reo y, en consecuencia, a su eficacia probatoria. Como dijimos en la STC 55/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 55), es necesario que la declaración incriminatoria aparezca corroborada por 'datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles' '.

3. En el presente caso, la acusada Dª Hortensia , desde el momento en que fue sorprendida por la Policía cuando se disponía a realizar una operación bancaria en el marco del ilícito plan que se desarrollaba y que ha sido objeto del juicio, confesó de modo íntegro y con detalle su participación en el delito y no se limitó a ello, sino que identificó a la persona que perpetraba el mismo con ella y concretó la participación de cada uno. Por tanto, no se trata de una conformidad o reconocimiento manifestado in extremis de modo novedoso en el acto del juicio con un posible efecto inmediato beneficioso en la pena a imponer, sino que estamos ante una declaración espontánea, completa y creíble expuesta desde el inicio, siendo claro que Dª Hortensia , si hubiera querido, podría haber reconocido su falsificación sin implicar al partícipe, no constando tampoco objetivamente motivos espurios en esa declaración heteroinculpatoria.

Pero es que, además, la declaración viene corroborada por el hecho de que la tarjeta falsa intervenida, utilizada para aperturar cuentas bancarias a nombre de una tercera persona y para obtener reintegros de las mismas una vez obtenido el apoderamiento e ingreso de dinero ajeno, presentaba el número de soporte físico correspondiente a la tarjeta de D. Segismundo y, a mayor abundamiento, ese número aparece también como de soporte físico de otra tarjeta empleada en un hecho de las mismas características cometido en Tenerife.

En suma, la declaración de Dª Hortensia es coherente, fiable y coincidente con los datos objetivos que la complementan, de modo que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- La sentencia recurrida aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal . La parte recurrente interesa que dicha circunstancia se tenida en cuenta como muy cualificada, con el consiguiente efecto especialmente reductor de la pena.

De entrada, debe observarse que la circunstancia en cuestión no fue alegada en la anterior instancia, donde la defensa hoy apelante elevó a definitivas sus conclusiones carentes del planteamiento de circunstancia modificativa alguna, siendo obvio que es en las conclusiones definitivas y no en otro momento ni lugar donde debe solicitarse la apreciación de las circunstancias que se consideren concurrentes. Es cierto que, en determinados casos, pueden ser apreciadas en la segunda instancia circunstancias no invocadas en la primera, concretamente cuando su concurrencia sea manifiesta, evidente y palmaria, ahora bien, salvando ello, la alegación novedosa de una circunstancia en apelación supone traer ex novo la cuestión en la segunda instancia sin que haya sido objeto de debate, contradicción y enjuiciamiento donde de entrada debe serlo, esto es, en la primera.

Pero es que, además y a mayor abundamiento, la ralentización detectada en la tramitación de la causa, especialmente resaltable durante su fase intermedia, tiene a juicio de la Sala su justa respuesta mediante la aplicación de la circunstancia como ordinaria tal y como ha decidido el Juzgado, no alcanzando el grado de paralización o lentitud el nivel desorbitado que requeriría su toma en consideración como atenuante muy cualificada.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Segismundo contra la sentencia dictada con fecha 9 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.