Sentencia Penal Nº 160/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 49/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera.

Rollo: 49/2017

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE IBIZA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 157/2012

SENTENCIA Núm. 160/17

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO

E n PALMA DE MALLORCA a 13 de Junio de 2017.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen referenciadas, el presente Rollo núm. 49/2017, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 25/2017 dictada el 26 de Enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza en el Procedimiento Abreviado nº 157/2012, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo fallo disponía:

Qué debo absolver y absuelvo a los acusados Carlos Alberto , Candido , Juan Manuel , Y Pedro Enrique , de los delitos contra el patrimonio histórico, en sus dos modalidades -comisión por acción y por omisión respectivamente bajo continuidad delictiva- de los que respectivamente vienen acusados por el Ministerio Fiscal, y la acusación particular.

Igualmente debo absolver y absuelvo a los acusados Juan Manuel y Pedro Enrique , del delito de prevaricación continuada del que viene acusados declarando igualmente de oficio las costas causadas(...).

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SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al resto de partes, impugnando el recurso las Defensas de Juan Manuel , Pedro Enrique , Carlos Alberto y Candido , adhiriéndose al recurso GEN-GOB.

TERCERO.-Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo de deliberación y dictado de sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que son del siguiente tenor:

Se declaran como tales que con motivo de la ejecución de las obras correspondientes al desdoblamiento del denominado segundo cinturón, llevadas a cabo en esta isla de Ibiza, siendo promotora de las mismas, el Govern de les Illes Balears el día 30.09.2003, con anterioridad a su inicio, la empresa TAGSATEC solicitó al Consell Insular de Ibiza y Formentera informe sobre la posible afectación de riesgos arqueológicos y patrimoniales.

En fecha 2 de Octubre siguiente y con número de registro salida 11.908 el hoy acusado Juan Manuel , mayor de edad sin antecedentes penales, en su calidad de Director de Patrimoni, Dirección dependiente de la Conselleria de Patrimoni del Consell Insular dÂ?Eivissa y Formentera, cuyo titular era el hoy acusado Pedro Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, remitió en contestación a dicha solicitud informe elaborado por el Técnico de Patrimoni del departamento correspondiente Ezequias , en el que se decía lo siguiente: No consten en la documentació existent a la conselleria de Patrimoni jaciments arqueológics o altres bens patrimonials que es puguin veure afectats per el projecte de desdoblament del segon cinturó de ronda de Eivissa entre aproximadament la casa pagesa de Can Parra i la segona rotonda de la carrera de San Antoni que es projecte per la banda N i NW del tram actualmente existent, segons documentació presentada per Tragsatec.

No obstant aixó i vista la amplitud de la obra prevista es recomana que les obres de esplanacio i altres moviments de terra siguin sotmesos a supervisio arqueologica directa.

Este informe hacía referencia únicamente a una parte del proyecto, pese que según consta al folio 234 de la causa Tragsatec remitió el plano donde se pot veure lÂ?actuació.

En fecha 20.11. 2003 el citado Conseller de Patrimoni Sr. Pedro Enrique , remitió al Director General de Obras Públicas del Govern de les Illes Balears D. Jose María , un oficio en el que le ponía de manifiesto que debería comunicar a la Conselleria de Patrimino del Consell Insular d' Eivissa y Formentera el inicio de las obras Esplanació i altres moviments de terres para su supervisión arqueológica.

La empresa finalmente adjudicataria de las mismas fue Carlos Alberto Y RIUBAU TARRES S.A. EN UTE propiedad del también acusado Carlos Alberto mayor de edad y sin antecedentes penales; el jefe general de dicha obra ,en su calidad de ingeniero de caminos fue el acusado Candido , mayor de edad, sin antecedentes penales; en el presupuesto del proyecto de obra así como en la oferta presentada por dicha empresa figuraba una partida económica de 15.000 euros en concepto de seguimiento arqueológico.

Las obras comenzaron el día 25.10.2004 sin que consten que la Dirección General de Obras Publicas del Govern de les Illes Balears hubiera comunicado dicha circunstancia a la Conselleria de Patrimoni del Consell Insular de Ibiza y Formentera tal y como le había sido requerido y como era su obligación.

Sin que haya quedado acreditado el motivo, pero sin observar las más mínimas precauciones para el cumplimiento de las cláusulas contractuales y entre ellas la de la contratación de técnicos arqueólogos para llevar a cabo aquel seguimiento a que se había obligado la empresa adjudicataria, ésta inició la obra, dándose la circunstancia que en noviembre de 2004 se produjo la rotura de una cisterna púnico romana que se hallaba en la zona denominada de Can Bufí.

Tras ello y al tener conocimiento la Administración de Ibiza - tanto el Conseller Sr. Pedro Enrique como el director general sr. Juan Manuel se pusieron en contacto inmediato con la empresa y enterados por la misma de que no había seguimiento arqueológico les recomendaron la contratación de la empresa Posidonia, S.L, cuyos integrantes eran dos arqueólogos y una tercera persona que sin titulación es experta en la materia gozando de un amplio reconocimiento profesional; dichas personas eran Dña. Juliana , Dn. Bernardino y D. Donato .

Tras ponerse de acuerdo la empresa con dichas personas de forma verbal, se reanudaron las obras, surgiendo ya desde un primer momento una desavenencia entre las mismas y los responsables de la empresa sobre la forma de trabajar de unos y otros, debido a que la envergadura de la obra precisaba de más técnicos y a que la actuación del equipo arqueólogo, pretendía suplantar decisiones que debían ser tomadas por otro organismo en este caso la CIOTUPHA.

Ello motivó que en Mayo de 2005, la empresa fuera despedida continuando las obras, pero sólo para estructura de fábrica, es decir, sin hacer desmote ni rebaje hasta julio en que se hacen cargo del seguimiento otros arqueólogos.

La empresa Posidonia S.L denunció que en el transcurso de las obras, tuvieron lugar la producción de los siguientes daños:

- entre noviembre y diciembre de 2004 se produjeron daños en un edificio púnico sito entre las rotonda de Puig den Valls y de Jesús. Los mismo fueron puestos en conocimiento del Consell insular en escritos con fecha de entrada los días 1 y 20 de junio de 2005; no ha quedado acreditada su producción como se explicará.

- entre noviembre y diciembre de 2004 la destrucción casi total de Es Camí Vell de Puig den Valls, declarado bien de interés cultural (BIG) con la tipologia de lugar de interés etnológico de ses feixes des prat de vila i des prat de ses monges (BOIB 62 DE 03-05-03) ubicado de la ronda del paseo marítimo hasta la intersección con el segundo cinturón de ronda; no ha quedado acreditada su producción como se explicará.

- en enero de 2005 destrucción de una sitja de época antigua situada a unos 150 m al sur oeste de Can Misses. La empresa Posidonia elaboró un informe de 24.01.2005 sobre la situación del seguimiento arqueológico realizado a la sitja dirigido a la Conselleria de patrimonio con sello de entrada 24.01.05, poniendo en conocimiento del Consell insular la destrucción de la sitja y que la zona fue rebajada sin ser excavada ni documentada. No consta acreditada.

- en marzo de 2005 daños en una necrópolis rural rumana formada por un total de 22 tumbas de cronología que comprendía desde los siglos 1 A.C y 6 D.C. sita en Puig dÂ?en Valls; Posidonia realizó un informe preliminar de 04.04.2005 sobre la excavación de la necrópolis dirigida a la Conselleria de patrimonio; con sello de entrada en el Consell de 05.04.2005.

- en fechas indeterminadas pero situadas en la primera quincena de julio de 2005 destrucción de un tramo de unos 20m de un acueducto romano de 2000 años antigüedad; Posidonia realizo un informe sobre la destrucción del acueducto y de una estructura romana dirigido al Consell con sello de entrada en el mismo de 18.07.2005.

Ha quedado acreditado, que el día 17 de julio y bajo la concreta supervisión del arqueólogo Sr. Rafael , y en la primera palada, pudo dañarse un tramo de unos 15 m del citado acueducto.

- en fecha no determinada del mes de noviembre de 2005 destrucción de una sitja con abundante cerámica y restos de una estructura probablemente una villa púnico romana sita en Can Sifre en la zona del Cami Vell del Pou den Basques; Poseidonia remitió al Consell escrito el 13 de noviembre denunciando ambas cosas; no ha quedado acreditado que el hallazgo fuera una sitja, ni tampoco la causación de daños ni hallazgo de la denominada villa.

- en fechas indeterminadas entre noviembre de 2005 y mayo de 2006 daños en una mina de agua sita en la zona de Cas Ferró así como desperfectos en la parte trasera del pozo den Basques declarado como bien catalogado.

Ha quedado acreditado que el pozo no era bien catalogado, no constando causación de daño alguno a una mina de la que tampoco se conoce catalogación.

No constan en autos otros extremos(...).

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Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1º.- Quebrantamiento de forma. Se alega que la sentencia dictada sigue sin resolver las cuestiones que dieron lugar a la nulidad de la misma en el recurso anterior. En concreto, no se dice cuál fue la actuación concreta de los acusados Sres. Carlos Alberto y Candido , cada vez que se iba produciendo cada uno de los hallazgos arqueológicos y consiguiente destrucción. Respecto de los acusados Sres. Pedro Enrique y Juan Manuel , sigue sin declararse probado o no probado si respecto del hallazgo y destrucción, tanto de la cisterna púnico romana en noviembre de 2004 y del acueducto romano en la primera quincena de julio de 2005, acordaron expresamente suspender las obras conforme venían obligados legalmente. Tampoco declara probado si cuando tuvo lugar el hallazgo y destrucción del acueducto, había o no seguimiento arqueológico de las obras.

2º.- Error en la valoración de la prueba. Se alega que la juzgadora no explica razonadamente los motivos por los que entiende que, en el caso de la destrucción en noviembre de 2005, de una sitja con abundante cerámica y restos de una estructura probablemente una villa púnico romana, no constituían en realidad una sitja, ni que se acreditare el hallazgo de la villa ni que quedare acreditado que se produjere daño alguno. Se basa la juzgadora en el informe del arqueólogo Sr. Abilio pero no explica por qué desdeña el informe de Modesta . Igualmente, la juzgadora no explica por qué da más valor a las explicaciones de otros testigos que a las dadas por los arqueólogos de Posidonia. Tampoco resulta convincente la afirmación de la sentencia sobre que sí había seguimiento arqueológico cuando tuvo lugar la destrucción de 20 metros de acueducto.

3º.- Infracción de precepto jurídico. En primer lugar, se entiende que los hechos no están prescritos por cuanto desde el 22.10.2005 hasta el 22.10.2008, no habría transcurrido el plazo de 3 años para la prescripción de los delitos menos graves. Además, los daños en la sitja y la estructura en noviembre de 2005, habrían interrumpido la prescripción. Tampoco habría prescrito el delito de prevaricación, que son 10 años. No se comparte con la Juzgadora que el delito de daños arqueológicos pueda ser imputable por imprudencia grave, como hace la juzgadora, que lo declara prescrito. Se entiende que los hechos se habrían cometido, cuando menos, con dolo eventual. Las obras se inician sin seguimiento arqueológico. La empresa adjudicataria tenía partida presupuestaria para dicho seguimiento. Si bien en un principio no había constancia de que existieran yacimientos arqueológicos conocidos, pudiera darse el caso, como así sucedió. Y la empresa inició las obras sin observar las más mínimas precauciones para cumplir las cláusulas contractuales. Respecto de los acusados Carlos Alberto y Candido , la juzgadora no explica por qué no puede atribuirse el dolo eventual, no obstante decidir iniciar las obras sin el seguimiento arqueológico al que venían obligados. En el caso de los acusados Pedro Enrique y Juan Manuel , la juzgadora niega que tuvieran posición de garante, a lo que el Ministerio Fiscal se opone por cuanto, aunque el inicio de las obras no se les comunicara por la empresa, fue público y notorio y tenían obligación de suspender las obras ante la falta del seguimiento arqueológico. Tampoco incoaron expediente sancionador, dándose los requisitos necesarios para que respondan por comisión por omisión.

Suplica que se declare la nulidad de la sentencia por incongruente y, subsidiariamente, se estime error en valoración de prueba e infracción de ley, solicitándose se condene a los acusados por los delitos y las penas interesados en el escrito de conclusiones definitivas.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo del recurso, esto es, que la Sentencia sigue sin resolver las cuestiones planteadas en la instancia, así como en el primer recurso de apelación que dio lugar a su nulidad, debemos decir que el defecto de forma denominado incongruencia omisiva o fallo corto, que constituye un vicio in iudicando tiene como esencia la vulneración por parte del juzgador del deber de dar respuesta y resolución a los pedimentos o pretensiones jurídicas traídos al proceso en momento oportuno. Pues no debe olvidarse que la doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado que son condiciones necesarias para la apreciación de este vicio in iudicando , las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho -primer presupuesto que no se cumple en el supuesto de autos-; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771 [sic]/1996, de 5 de febrero (RJ 1996 , 1045 ) , 263/96, de 25 de marzo (RJ 1996, 1926 ) o 893/97, de 20 de junio (RJ 1997, 4854 ) , y 19 de mayo de 2000 (RJ 2000, 5203) , entre otras muchas). La falta de respuesta a las pretensiones oportunamente formuladas implica la conculcación del derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva que se traduce en un derecho complejo que incluye -entre otros- la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales y el derecho a obtener una resolución con motivación suficiente y que inexorablemente determina la nulidad de la sentencia y devolución al juzgado penal para que se dicte nuevamente en legal forma conforme disponen los artículos 142 L.E.Crim . y 248 L.O.P.J .

El art. 142 de la LECrim , que regula la forma de confección de las sentencias, no obliga al juzgador a transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos ni a reproducir en la sentencia todos los hechos, ni a consignar con todo detalle la relación de hechos que hagan las partes, ya que lo que el art. 142 exige es que se hagan constar los hechos, pues siendo el fallo el pronunciamiento adecuado a la calificación jurídica de los hechos que se declaren probados, ha de guardar perfecta concordancia con los mismos, no pudiendo contener pronunciamientos sobre hechos. Como dice la STS 14 de Octubre de 2005 : Así, cabe apreciar una primera alegación que implicaría la denuncia de un vicio por quebrantamiento de forma, que se cifra en no haber resuelto el tribunal los puntos objeto de acusación y defensa, y haber omitido los hechos probados y no probados.

Tal defecto, que tampoco se concreta, no se aprecia. Esta sala ha indicado (Cfr. STS de 14-11-02 [ RJ 2002 , 10477] , o de 30-12-2004, núm. 1570/2004 [ RJ 2005, 705] ) que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para su subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los fundamentos jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción del Ley del art. 849.1 LECrim ., cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada. Si se trata de un delito contra la salud pública, como es el caso actual y se han producido actos de tráfico que suponen el sustrato fáctico de la condena, estos deben aparecer descritos en el relato de hechos, aunque en la fundamentación se expliciten después cuales han sido las pruebas sustentadoras del cargo.

La sentencia de instancia hizo constar con claridad en que consistían los hechos probados susceptibles de ser subsumidos en el precepto penal aplicado, y si no incluyó los no probados es porque ni la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) ( art. 248.3) ni la LECrim (art. 142) exigen otra cosa que la declaración expresa y terminante de los que se estimen probados(...).(el subrayado es nuestro).

La Sentencia combatida expone:

- Respecto del Sr. Carlos Alberto , y sobre si el mismo paró o no las obras después de cada uno de los hallazgos, (...)La promotora de las obras, ya hemos visto era el Govern de les Illes Balears.

Revisado el texto de la sentencia y las pruebas sobre las que la misma se redactó, y en contestación concreta que no puede desligarse del contexto en el que quedó reflejada la actuación de estas personas, el acusado Carlos Alberto , propietario de la empresa constructora de las obras, no promotor de las mismas, no ordenó la paralización de las obras, una vez hallada la cisterna, ni ninguno de los otros hallazgos; no pudo ordenarla porque no consta que lo conociera; ello ha quedado totalmente acreditado, por así haberlo declarado todas las personas de su entorno y seguramente por ello el Ministerio Fiscal, en su informe en el acto del juicio manifiesta que Gumersindo , su hijo y quien se ocupaba de la obra en Ibiza debiera haberse sentado en el banquillo.

Desde el momento que se reconoce eso, que era otra persona la que se hallaba por decir de alguna forma a pie de obra no puede atribuirse al acusado una responsabilidad cuasi objetiva por el simple hecho de ser propietario de una empresa , porqué una responsabilidad de este tipo podría ser propia y comprensible en el ámbito del derecho civil, en actividades sociales creadoras de riesgos ,pero no en el ámbito penal en que rige el principio de culpabilidad -no hay pena sin dolo o culpa dice el artículo 5 del C.P .-.

Resumiendo el acusado Carlos Alberto ni era promotor, ni conoció los hechos por los que debería, entiendo, no parar, sino comunicar los hallazgos a quien tiene facultad para hacerlo(...).

Por tanto, la sentencia recurrida da respuesta a lo planteado por el Ministerio Fiscal, a pesar de que éste entienda que al ser el Sr. Carlos Alberto el propietario de la empresa adjudicataria su deber era constatar el seguimiento arqueológico, del que había partida, y no desentenderse sin más una vez adjudicada la obra. Pero esta tesis acusatoria entra en el ámbito de la valoración de la prueba y no en la ausencia de pronunciamiento.

No obstante lo anterior, ya en los hechos probados, al final se hace constar No constan acreditados otros extremos, por tanto, no es necesario, conforme a la Doctrina que hemos dejado expuesta, lo pretendido por el Ministerio Fiscal, y menos que ello dé lugar a una nulidad de la sentencia por este motivo.

-En relación al Sr. Candido , la sentencia dice (...)y partiendo de la base, que su labor, primordialmente de oficina tenia por ello un encargado de obra el Sr. Simón , y con excepción de la cisterna, en que nada se pudo comunicar, porqué como ya hemos visto, en aquel momento no había seguimiento arqueológico, y el encargado no tiene porqué saber lo que es una cisterna, sí que se comunicó y pararon los trabajos en el resto de ocasiones; nada hay que pruebe lo contrario y ello se deduce de las comunicaciones de la CIOTHUPA, cada vez que informaba favorablemente la continuación de las obras, lo que indica que previamente se habían parado, porque para continuar, previamente hay que parar -v. ad exemplum, las reuniones o acuerdos de tal organismo mencionados en los anteriores fundamentos-.(...)

Por tanto, también en esta ocasión la Sentencia da respuesta a lo planteado por el Ministerio Fiscal. El hecho, que alega el Ministerio Fiscal, de que la sentencia diga que el Sr. Candido era el encargado de contratar arqueólogos, no se contradice con la conclusión alcanzada por la sentencia de que los trabajos se paralizaron tras los hallazgos(los que se declaran probados), no siendo necesario especificar el tiempo exacto de paralización en los hechos probados, por cuanto en éstos ya se recoge que se reanudaron las obras o continuando las obras y que el organismo competente era la CIOTUPHA, y, en cualquier caso, especificándose a lo largo de la fundamentación jurídica. Cuestión distinta, como acontece en el caso anterior, es que la conclusión alcanzada y la respuesta dada, no sea de agrado del recurrente que expone un resultado distinto de la prueba practicada, lo que ha de ser reconducido a la valoración de la prueba pero no al quebrantamiento de forma.

-Respecto a los Sres. Pedro Enrique y Juan Manuel , la sentencia dice (...)No puedo en este punto más que remitirme a lo expuesto anteriormente.

No sé si el Ministerio fiscal, se refiere a suspender expresamente, con que tenía que haberse dictado una resolución por escrito. La Ley en cualquier caso no lo indica.

Pero lo cierto es, que una vez se tiene conocimiento por parte del Consell -su conceller y director general, hoy acusados-, de la destrucción de la cisterna, cuando la obra no tenía aún seguimiento arqueológico, independientemente de avisar de inmediato a la constructora para que procedieran a dicha contratación, la obra debió suspenderse, o paralizarse y prueba de ello es que la CIOTUPHA, en sesión de 2 de Diciembre de 2004 por unanimidad, consideró conveniente de conformidad con los informes emitidos, - v. folio triple foliado, 33,26 y 51- donde el técnico Ezequias así lo recomienda - que como indico en el Fundamento jurídico cuarto de la sentencia, continuaran las obras y que se siguiera un estricto y escrupuloso seguimiento arqueológico.

Repito, que mal puede continuar lo que no se ha parado, detenido, paralizado, o dejado en suspenso.

Y lo mismo cabe decir, respecto de la paralización o no de las obras tras la destrucción parcial del acueducto.

Por ello se pudo excavar y documentar los días 18 y 19 de julio; si la obra no se hubiere detenido ello no hubiere podido hacerse.

Recordemos que no es lo mismo paralizar la totalidad de las obras, en un caso como el presente, obras de gran envergadura, de kilómetros y kilómetros que paralizar en el sitio donde se ha efectuado el hallazgo.

Sí se refiere a lo primero el Ministerio Fiscal, evidentemente que no se paralizaron en su totalidad; únicamente en el sitio donde debía actuarse para excavar y decidir si se conservaban o no; ello lo avala no sólo la resolución de la CIOTUPHA de 9 de Septiembre de 2005, y la pericial, realizada de forma conjunta que ha indicado, que la actuación del Consell - y por ello de las dos personas acusadas ,como máximos responsables del área afectada en la época, los Sres. Pedro Enrique y Juan Manuel - después de cada hallazgo fue siempre la que indicaba el Protocolo de actuación en aquellos casos(...).

Nuevamente, existe respuesta en la Sentencia dictada. Se dice por el Ministerio Fiscal que la sentencia no recoge en los hechos probados el protocolo de actuación ni se expresa la concreta actuación después de cada hallazgo. Como ya hemos expuesto, la sentencia, en los hechos probados, recoge No constan en autos otros extremos pero, además, a lo largo de la fundamentación explica que, de la prueba practicada, la actuación de estos acusados fue correcta y sometida a la CIOTUPHA, sin olvidar que, de los hallazgos que alega el Ministerio Fiscal, la sentencia no los da todos por probados, por lo que volvemos a estar ante una cuestión más de valoración de la prueba que de omisión de pronunciamiento.

- Sobre la existencia o no de seguimiento arqueológico durante la primera quincena de julio de 2005, la sentencia dice (...)Hay que recalcar que la fecha primera quincena de julio la proporciona la empresa Posidonia; es decir no sabemos con seguridad la fecha en que pudo suceder; Posidonia no concreta la fecha, y no lo comunica curiosamente hasta el día 18, cuando el Sr. Rafael que era el nuevo arqueólogo contratado, ya lo había hecho el día anterior -17-; por ello esta juzgador se halla en condiciones de afirmar, que en efecto había seguimiento o dirección arqueológica; el Sr. Simón encargado recuerda perfectamente que oyó parad, que hay un acueducto.

La sentencia afirma la existencia de tal seguimiento, y en los hechos probados recoge:(...)Ello motivó que en Mayo de 2005, la empresa fuera despedida continuando las obras, pero sólo para estructura de fábrica, es decir, sin hacer desmote ni rebaje hasta julio en que se hacen cargo del seguimiento otros arqueólogos(...) y.(...)- en fechas indeterminadas pero situadas en la primera quincena de julio de 2005 destrucción de un tramo de unos 20m de un acueducto romano de 2000 años antigüedad; Posidonia realizo un informe sobre la destrucción del acueducto y de una estructura romana dirigido al Consell con sello de entrada en el mismo de 18.07.2005.

Ha quedado acreditado, que el día 17 de julio y bajo la concreta supervisión del arqueólogo Sr. Rafael , y en la primera palada, pudo dañarse un tramo de unos 15 m del citado acueducto(...).

Por tanto, existe pronunciamiento y la queja del Ministerio Fiscal no puede ser estimada.

Si se analizan bien las alegaciones que se contienen este motivo del recurso del Ministerio Fiscal, pronto se concluye que, en realidad, las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora a quo, no se comparten por dicho recurrente, pero tales conclusiones existen y son resultado de la valoración de la prueba realizada por dicha Juzgadora, por lo que, en realidad, lo que existe es discrepancia del recurrente respecto de la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo, y no un quebrantamiento de forma. E

Por lo expuesto, el motivo no puede ser estimado.

TERCERO.-Por lo que respecta al motivo de error en la valoración de la prueba, siendo recurrida una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, en lo que aquí nos atañe a la hora de resolver el presente motivo de recurso planteado, y dado que la pretensión subsidiaria del Ministerio Fiscal, de no estimarse la nulidad por incongruente, es que se condene a los acusados en esta segunda instancia, ello no es posible por lo siguiente.

En primer lugar, porque es necesaria la audiencia al afectado, como establece la reciente STC de 6 de junio de 2016 , en la que se cita, entre otras, la reciente Sentencia del TEDH de 29.3.2016(Caso Gómez Olmeda contra España) (...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205) , FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio (RTC 2014 , 105) , FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal» (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184) , FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013 , hemos subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (RTC 2012, 126) , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (RTC 2013, 157) , FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero (RTC 2015, 44) , FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33) , caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100) , caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106) , caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27) , caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111) , caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77) , caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78) , caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83) , caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España ).

Asimismo hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 120) , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30) , FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España , 29 de marzo de 2016 , §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 4 ; 191/2014 (RTC 2014, 191) , FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009 , de 26 de enero (RTC 2009, 16) , FJ 5 b) 1); 120/2009 (RTC 2009, 120) , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3 , y 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 3](...).

En segundo lugar, esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. De ahí que denegáramos la vista solicitada.

En tercer lugar, el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa .

Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa Sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior( art. 792.2 LECRIM ).

Aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la pretensión subsidiaria de condena que interesa el Ministerio Fiscal, no habiendo interesado la nulidad de la sentencia por este motivo de error en la apreciación de las pruebas, no puede ser acogida.

Y esta solución, se alcanzaría de la misma manera, atendiendo a la regulación anterior a la reforma de la LO 41/2015, en el sentido de que no podría ser condenado en segunda instancia quien en primera instancia resultó absuelto, conforme a la Doctrina del TC sentada, entre otras, en la STC de 11 de Abril de 2013 . Tras la reforma, como hemos dicho, puede instarse la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba, pero no la condena en esta alzada. Nulidad que no se interesa por el Ministerio Fiscal por este motivo de error en la valoración de las pruebas.

En cualquier caso, esta Sala ya ha dicho en reiteradas ocasiones que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juez a quo de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también hemos dicho, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, que esta alzada no está destinada a suplantar la valoración por parte del Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juez sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Juez de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Juez sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el caso de autos, es evidente que la Juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo, cuales son las declaraciones de acusados, testigos y peritos, más junto con la prueba documental. Sin embargo, de la misma no alcanza la convicción necesaria para un pronunciamiento condenatorio. Tratándose de prueba personal, esta Sala, como ha quedado expuesto, tiene limitada su facultad revisora a que la conclusión alcanzada sea lógica y racional. Respecto de las periciales a las que se refiere el Ministerio Fiscal, no podemos entender que la conclusión de la Juez a quo sea arbitraria pues ya hace constar que los datos con los que contó la Sra. Modesta fueron los suministrados por Posidonia, y, en cualquier caso, ya el propio Ministerio Fiscal afirma que esta perito no podía afirmar con rotundidad más allá de que los restos arqueológicos parecían tener una cierta relevancia. En relación a dar más valor a unos testigos que a otros, la propia Juzgadora ya pone de manifiesto que los trabajadores de Posidonia tienen un enfrentamiento con los acusados, y en el Fundamento Quinto expone ampliamente los motivos por los que da mayor verosimilitud a lo manifestado por otros testigos, sin que lo argumentado se considere arbitrario, por mucho que al Ministerio Fiscal no le sea de agrado la conclusión alcanzada. Finalmente en cuanto a la existencia de seguimiento, también la Juez a quo lo razona en el Fundamento séptimo, sin que el argumento valorativo del Ministerio Fiscal pueda ser acogido por cuanto, los daños que afirma no se han entendido probados.

En definitiva, el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto al motivo alegado de infracción de precepto jurídico, debemos poner de manifiesto que, nuevamente, entremezcla el recurrente cuestiones jurídicas con cuestiones relativas a la valoración de la prueba. Como ya hemos expuesto, a tenor de la Jurisprudencia antes mencionada, no es posible la condena en segunda instancia sin oír al acusado, por lo que ello ya sería motivo suficiente para desestimar este motivo. Aun así, haremos las siguientes consideraciones.

En relación al dolo eventual y la imprudencia, como expone la STS de 11 de Febrero de 2015 (...)En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11 (RJ 2009 , 37 ) , 181/2009 de 23.2 (RJ 2009 , 1400 ) , 85/2010 de 18.2 (RJ 2010, 3269) , se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí consiente, acepta, asume o se conforma -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante(...)

En el presente supuesto, es cierto que se ha declarado probado que las obras se inician sin seguimiento arqueológico, obligatorio según el contrato de adjudicación de dichas obras, pero también es cierto que el informe técnico no establecía que en el tramo de obras al que se refería, pudieran existir yacimientos arqueológicos o bienes patrimoniales que pudieran verse afectados por tales obras, lo que hace difícil representarse como muy probable que aparezcan los mismos. Y después, cuando van apareciendo (sólo los declarados probados) resulta que el seguimiento arqueológico existe, por lo que el dolo eventual no concurriría. Conclusión que viene corroborada por lo manifestado por los peritos y que la Juez expone en su Fundamento de Derecho quinto cuando dice que, a la luz de dicho resultado probatorio(...)Ante todo ello, es claro, que surge una duda más que razonable en el ánimo de la Juzgador, en cuanto a formar convicción condenatoria, acerca de que los daños originados, que debe resaltarse únicamente se estima acreditada su causación en la cisterna y en un tramo del acueducto por lo ya explicado- fueran cometidos dolosamente , y no como consecuencia de la realización de unas obras , en las que como acabamos de ver es habitual, aunque no deseable desde luego que ocurran estas cosas por lo que primando esta prueba de descargo sobre la de cargo, entiendo debo proceder al dictado de una sentencia absolutoria, respecto a los Sres, Carlos Alberto y Candido , considerados autores directos por las acusaciones(...)

Si los hechos, calificados como imprudentes por la Juez a quo, están prescritos, lo cierto es que, por las fechas, es así por cuanto los daños a que se refiere el recurrente como actos que interrumpen la prescripción, no han sido declarados probados.

En cuanto a la comisión por omisión que alega el Ministerio fiscal, en relación a los acusados Sres. Pedro Enrique y Pedro Enrique , la Sentencia combatida expone Pero es que además, al acusar al Director y al Conseller de no proteger y conservar los restos hallados, se está confundiendo el criterio de los técnicos arqueólogos, que trabajan en la excavación , con la decisión de conservar o no los restos y en qué condiciones y de qué forma, decisión que como hemos visto compete únicamente a la CIOTUPHA, y no consta que ellos se apartaran en ningún caso de lo acordado por aquella; antes al contrario, los tres peritos que han declarado han mencionado que la actuación fue totalmente correcta y ajustada al protocolo(...). De los hechos declarados probados, no puede concluirse de manera distinta a la que concluye la Juez a quo, sin que los argumentos del recurrente respeten la intangibilidad de los hechos declarados probados, pues se pretende, por este motivo de recurso, nuevamente, modificar la conclusión probatoria alcanzada por la Juez a quo. Al iniciarse las obras, según consta probado, ni el Conseller ni el Director General, lo supieron, por mucho que haya salido en prensa. Una vez se enteran, piden a la empresa que de inmediato establezcan el seguimiento arqueológico. Y, según se suceden las excavaciones y obras, se pone en conocimiento de la CIOTUPHA que adopta las decisiones procedentes, sin que estos acusados se separen de las mismas. Por lo tanto, la queja del recurrente, no puede ser atendida.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado y con él, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia nº 25/2017 dictada el 26 de Enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza en el Procedimiento Abreviado nº 157/2012, queSE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías citadas al margen superior. Doy fe.- LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES, Letrado de la Administración de Justicia.

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MODO DE IMPUGNACIÓN:Esta resolución es firme y contra la mismanocabe recurso.