Sentencia Penal Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 187/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0039669
Procedimiento Abreviado 187/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 541/2017
SENTENCIA Nº 160/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
DÑA. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a 26 de marzo de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
seguida al número de Rollo 187/18 PAB, procedente del Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid,
Procedimiento Abreviado nº 541/17, seguida por delito contra la Salud Publica, contra el acusado D. Mauricio
, mayor de edad, nacido en Colombia, el día NUM000 /1993, hijo de Torcuato y de Camino , con Pasaporte
nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa ; en la que ha sido partes
EL MINISTERIO FISCAL representado por D.ª Enedina Moreno Pastor y dicho acusado, representado por
Procuradora D.ª Lucía Gloria Sánchez Nieto y defendido por Letrada D.ª María Dolores Sánchez Nieto . Ha sido
ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud del art. 368 C.P . siendo el acusado D. Mauricio autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000€ con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, abono de costas y comiso de la droga y del dinero intervenido.



SEGUNDO .- La defensa del acusado se opuso al escrito de acusación, solicitando la libre absolución del acusado.



TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 23 de marzo de 2018.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que sobre la 01:00 horas del día 9 de marzo de 2017, el acusado D. Mauricio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1992, de nacionalidad colombiana, con nº de pasaporte NUM001 y sin antecedentes penales, se encontraba en la puerta del establecimiento de copas 'Sidi' sito en la calle Colón de Madrid, cuando entregó a Bienvenido una bolsita que contenía 0,848 gramos de cocaína, con una riqueza del 82,8% (0,702 gramos de cocaína pura) a cambio de varios billetes de euros.

Dicha acción fue observada por dos agentes de Policía Nacional que se encontraban por la zona ejerciendo labores propias de su cargo, procedieron a continuación al cacheo del acusado a quien se intervinieron cuatro bolsitas que contenían: -0,854 gramos de cocaína con una riqueza de un 85,3% (0,702 gramos de cocaína pura.) -0,902 gramos de cocaína con una riqueza de un 73,1% (0,659 gramos de cocaína pura).

-0,906 gramos de cocaína con una riqueza de un 77,1% (0,698 gramos de cocaína pura).

-0,894 gramos de cocaína con una riqueza de un 74,6% (0,666 gramos de cocaína para).

Sustancias todas ellas destinadas a hacer llegar a terceros y que arrojaron un total de 3,427 gramos de cocaína pura.

Al acusado se le intervinieron también 100 euros, producto de la ilícita actividad descrita.

La droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un precio por dosis de 775,37 euros, por gramos de 467.27 euros y por kilogramos de 185.94 euros.

El acusado fue detenido el 9 de marzo de 2017 acordándose por el Juzgado Instructor su libertad provisional por auto de 10 de marzo de 2017 en el que se impuso la obligación de comparecer los días 11 y 25 de cada mes y siempre que fuere llamado por dicho Juzgado o por el que resultare competente para su enjuiciamiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo que regula el precepto antes citado.

De este modo comparecieron los agentes de Policía Nacional que intervinieron el día de autos, relatando los hechos de los que fueron testigos presenciales, así el agente de PN NUM002 declaró que estaban por la zona realizando funciones propias de su cargo, de paisano, y cuando llegaron a la altura de un local de 'copas' observaron cómo dos personas se acercaban y se intercambiaban varios billetes y una bolsita blanca, viéndolo perfectamente porque estaban en la misma acera a unos cuatro o cinco metros. Procediendo en ese momento a actuar, dirigiéndose a cada uno de ellos, interviniendo él con el comprador quien tenía en la mano una bolsita, y su compañero llevó a cabo el cacheo al detenido a quien se le incautaron más bolsitas de las mismas características que la entregada al comprador, no recordando exactamente el color de las mismas, lo cual es lógico dado el tiempo transcurrido y el número de intervenciones similares que realizan, pero en cualquier caso se ratificó en el contenido del atestado, donde se especifican las características de todas las bolsitas incautadas, tanto al acusado como al testigo, resultando ser de las mismas características, en cuanto a color, peso y contenido.

Su compañero el agente de PN NUM003 declaró en el mismo sentido, especificando que él procedió al cacheo del acusado, localizando cinco billetes de diez euros en los bolsillos del pantalón y cuatro bolsitas en el bolsillo izquierdo de la chaqueta, del mismo color y tamaño que la que entregó al supuesto comprador.

La versión de ambos agentes que presenciaron directamente los hechos constituye suficiente prueba de cargo, no apreciando ninguna de las contradicciones indicadas por la defensa del acusado.

El artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. En este sentido y respecto a las testificales de agentes de la policia, la STS.

212/98 admite que sus declaraciones prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En igual dirección la STS. 2.4.96 recordó que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 10.10.05 . Y la STS 94/07 señala que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan alto poder de convicción, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de su profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española .

Frente a estas declaraciones de los agentes, el acusado en juicio negó que inmediatamente antes de ser detenido estuviera vendiendo droga, declarando que se encontraba en el establecimiento con una persona que conoció esa noche en el local y que salieron a fumar, reconociendo que esta persona le dio algo de dinero, pero a cambio de nada. No explicando de modo coherente y lógico por qué esta persona que acababa de conocer le dio dinero cuando el mismo admitió que portaba dinero porque había venido de Granada a pasar el fin de semana.

Manifestaciones que no coinciden con lo declarado ante el Juez Instructor el día 10 de marzo de 2017, folios 29 y 30 de las actuaciones, cuando expresó que 'iba de fiesta con un amigo y no le dejaron entrar, entonces le pidió dinero para comprar alcohol e ir a beberlo a su casa' En este punto ha de recordarse con la STS Sala 2ª de 3 junio 2005 y la de 5-6-92 y 15-3-2002 en ella citadas, que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos, ha de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. La manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Por lo que respecta al testimonio vertido en juicio por el testigo D. Bienvenido , en el sentido que estaban juntos fumando un cigarro en la puerta del bar, negando que le entregara dinero a cambio de sustancia estupefaciente, carece de virtualidad probatoria a juicio de esta Sala toda vez que niega lo más evidente y es que portara en la mano una bolsita o que se le interviniera sustancia estupefaciente alguna, cuando los agentes de PN que ningún interés tienen en este procedimiento manifiestan de modo claro, taxativo, coincidente y desde el inicio de las actuaciones que a Bienvenido se le intervino una bolsita que contenía lo que aparentemente era sustancia estupefaciente y que además era similar a las cuatro bolsitas que se incautaron al detenido en el cacheo que de forma inmediata se le realizó.

En definitiva, contamos con una prueba incriminatoria lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, en concreto los testimonios de los agentes de policía nacional, que observaron sin ninguna duda y con total claridad, dada la cercanía y luminosidad de la zona, el intercambio de billetes de euros por una bolsita y la subsiguiente ocupación de la droga en poder del comprador y del dinero entregado como precio en poder del acusado, que además portaba otras cuatro bolsitas de las mismas características .

En cuanto a la cantidad y pureza de la droga, a los folios 59 a 61 de la causa obra dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que indica la que se refleja en los hechos declarados probados y que no ha sido impugnado.

En cuanto al valor de la droga, consta informe de tasación de drogas de la Dirección General de la Policía, a los folios 66 a 70 de la causa, que tampoco ha sido impugnado.



SEGUNDO .- Como hemos indicado, concurren, en definitiva, todos los elementos constitutivos del delito de contra la salud pública del inciso primero del art. 368 del Código Penal .

Así, la acción típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o trafico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. En el presente caso se trata de la existencia de una operación de venta, lo que constituye el más típico acto de tráfico.

El objeto de la conducta típica viene delimitado por la expresión drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, tratándose en este caso de la cocaína, estando incluida como tal en las Listas Oficiales Anexas a los Convenios Internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas ratificados por España, así como en la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2.2.98 , 15.6.99 y 24.7.00 , entre otras.) En cuanto al elemento subjetivo para la completa tipificación del delito, se desprende del mismo acto de venta de la droga a un tercero.



TERCERO .- Del delito es responsable criminal en concepto de autor del art. 28 C.P . el acusado D. Mauricio , quien como hemos expuesto, ha quedado probado realizaba material y voluntariamente una actividad de venta de cocaína a terceros.



CUARTO .- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Se insta en el escrito de defensa y con carácter subsidiario a la libre absolución la atenuante del art.

21.1 º y 20.2º CP . Pero ninguna prueba se ha practicado al respecto, el acusado ha mantenido que consumía cocaína de modo habitual y en el informe realizado por el SAJIAD, folio 49 de la causa se describe un consumo habitual de cannabis desde los 17 años y consumo esporádico de cocaína desde los catorce años relacionado con entornos de ocio y fines de semana. Y en el análisis practicado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Sevilla, folios 103 y 104 de la causa, resulta que dio resultado positivo a cocaína, compuestos cannábicos y compuestos anfetamínicos durante el periodo anterior a la toma de muestra de cuatro meses y medio, sin que se pudiera precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción.

Por ello con éstos únicos datos no se acredita, grado de dependencia o afectación a las facultades intelectivas o volitivas o en qué manera ha podido afectar a la comisión del delito.

También en el escrito de defensa aunque no desarrollado en el acto del juicio oral se invoca la atenuante de dilación indebida del art. 21.6 CP porque los supuestos hechos fueron cometidos el 9 de marzo de 2017.

Examinada la causa no se advierte ninguna paralización, siendo todas las diligencias practicadas en tiempo razonable. Presentándose escrito de defensa el 11 de enero de esta anualidad y remitiéndose la causa a esta AP Madrid que la recepcionó el 6 de febrero de 2018 habiéndose señalado en un primer momento para el día 19 de marzo, suspendiéndose dicho primer señalamiento por coincidencia de señalamientos para la letrada defensora, celebrándose finalmente el pasado 23 de marzo. De lo que se desprende que ninguna dilación se ha producido en la tramitación de esta causa.

En el acto del juicio oral se invocó el principio de proporcionalidad de la pena teniendo en cuenta la escasa cuantía de la droga intervenida, menos de cuatro gramos.



QUINTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66. Código Penal , teniendo en cuenta la cantidad de la droga vendida, el precio obtenido, la posesión de otras bolsitas dispuestas a la comercialización, así como la carencia de antecedentes penales en el acusado, estimamos procedente imponer la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y una multa de 186 euros, equivalente al valor de la cocaína intervenida en su venta por dosis.

De conformidad con los arts. 374 y 127 del Código Penal procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida a la compradora, así como el comiso de los 100 € intervenidos al acusado.



SEXTO . - Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 186 EUROS , con diez días de arresto sustitutorio caso de impago , así como al pago de las costas de este juicio.

SE DECRETA EL COMISO de toda la droga intervenida en la presente causa, procediéndose a su destrucción.

SE DECRETA el COMISO de los 100 € intervenidos al acusado.

Abónese el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.