Sentencia Penal Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 95/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 95/2019
Origen: juicio rápido Nº 95/2019 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)
D. Urgentes nº 11/2019 (Juzgado de primera instancia e Instrucción nº1 de Rota ).
S E N T E N C I A Nº 160/2019
En la ciudad de Cádiz a 20 de septiembre de 2019
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio rápido seguidos en el
Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Constancio , representado
por procurador señor Ángel Morales Moreno y asistido por la letrada señora Desiré María Oviedo Zampaña y
siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilustrísima señora Magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 5 de abril de 2019 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dionisio , Doroteo , y a Constancio , como coautor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 , 2381 . y 2 y 241.1 y 2 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por terceras partes de las costas procesales.

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena de dos años de prisión impuesta a Dionisio , Doroteo , conforme al art. 80.1 y 2 del CP durante tres años condicionada a que no vuelvan a cometer ningún delito No procede la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Constancio conforme al art. 80.1 y 2 del CP .

En cuanto a la suspensión del art. 80.5 del CP una vez se presente la documental que acredite que Constancio está siguiendo un tratamiento de deshabituación se resolverá lo procedente.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y, admitido y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente, condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.1 2º, 241.1 y 2 del código penal invocando diferentes motivos que deberán ser objeto de tratamiento independiente, siendo el primero de ellos una supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, por lo que insta insta su absolución en esta instancia.



SEGUNDO.- No siempre se dispone de prueba directa, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la doctrina del Tribunal Supremo . A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios. Estos deben reunir una serie de requisitos que han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio).

La juez a quo contó con elementos fácticos acreditados suficientemente de los que inferir de forma lógica, a través de un razonamiento completo y acertado, la participación de mutuo acuerdo del recurrente junto con los otros dos coacusados, quienes reconocieron los hechos en el acto del plenario y que no han recurrido la sentencia, en el delito de robo con fuerza objeto de encuesta judicial, habiendo tenido una participación directa material en el hecho, con ejecución conjunta y distribución de beneficios. Tales elementos fácticos, suficientemente acreditados, consistieron en lo siguiente: 1.- En primer lugar debe acudirse a la declaración testifical del policía nacional NUM000 , perteneciente a la unidad Oscar 60, que es el agente que practica la detención del recurrente y quien, al acudir al aviso de la sala, al igual que otros compañeros hicieron, observa claramente al recurrente cómo huye al detectar la presencia del Agente desplazándose corriendo desde la calle Saetero Fernando Barrientos, muy cercana a la calle en la que se ubica la vivienda objeto del robo, en dirección a la calle Familia Andrade atravesando para ello una avenida y cómo en su huída va arrojando unos objetos que son los que figuran en el atestado y que fueron reconocidos por la propietaria de la vivienda objeto del robo, y que así lo ratificó en el acto del juicio oral, como de su propiedad y que se encontraban en el interior de dicha vivienda. Este agente de policía nacional, tal y como explica la juez a quo, afirmó sin ningún género de dudas que la persona que había arrojando dichos objetos era el recurrente a quien identificó en su día y reconoció de visu en el acto del juicio oral.

2.-Por otra parte a resultas de ésta y del resto de testificales de los agentes de policía nacional se pudo obtener por la juez a quo la conclusión de que la intervención policial de dichos agentes se produjo prácticamente sin solución de continuidad habiendo transcurrido poco tiempo desde que reciben los agentes el aviso por parte de un vecino de que había observado a tres personas sospechosas hasta la llegada de las unidades al lugar del suceso .

3.- Dicha circunstancia de inmediatez temporal espacial entre la comisión del hecho y la tenencia de parte del producto del robo en poder del recurrente se reforzó también, tal y como explica acertadamente la juez a quo, a través de la testifical de la propia perjudicada la cual declaró en el acto del juicio oral que vio poco tiempo antes del hecho cómo tres personas merodeaban por la zona habiendo aclarado los agentes de policía nacional que en el aviso de la sala también mencionaban existencia de tres sospechosos .

4.- Los otros dos coacusados también fueron sorprendidos por agentes de la Policía Nacional en las inmediaciones de la vivienda, habiendo abandonado también efectos, luego reconocidos por su propietaria e incluso uno de ellos al personarse en la comisaría voluntariamente antes de su detención llevaba en su bolsillo un pendiente dorado que fue identificado y devuelto a su propietaria.

Resulta evidente entonces que la hipótesis más probable, por no decir la única posible, conduce indefectiblemente a la autoría del recurrente respecto del delito de robo objeto de encuesta judicial, sin que resulte operativo rebatir individualizadamente la fuerza suasoria de cada uno de los indicios pues la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 815/2016 de 28 Oct. recuerda una insistente jurisprudencia -de la que la STC 146/2014, 22 de septiembre (LA LEY 145174/2014) , es fiel exponente- según la cual han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Y dice ' Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas STC 126/2011, de 18 de julio (LA LEY 146261/2011) , FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre (LA LEY 8308-JF/0000), FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero (LA LEY 69141-NS/0000), FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero (LA LEY 553/1989), FJ 2 ; 41/1998 (LA LEY 3497/1998), de 31 de marzo, FJ 4 ; y 124/2001, de 4 de junio (LA LEY 6089/2001) , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1).' Y no puede ser de otra forma toda vez que como es sabido la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (cfr. SSTS 231/2016, 17 de marzo (LA LEY 15966/2016) ; 146/2016, 25 de febrero (LA LEY 8591/2016) y 797/2015, 24 de noviembre (LA LEY 190687/2015) , entre otras).



TERCERO.- El segundo motivo del recurso en realidad consiste en una impugnación que parte de los hechos probados de la sentencia y considera que se ha incurrido en infracción de ley toda vez que no estaríamos ante un delito de robo con fuerza sino ante un delito de hurto.

Es cierto que no es suficiente con que el acceso de entrada se produzca por vías distintas de las habilitadas al efecto sino que es necesario que concurra un mínimo de dificultad o esfuerzo exigibles para equipararlo al resto de modalidades comisivas de empleo de fuerza en las cosas.

En cuanto al concepto de escalamiento, reproducimos por su claridad la STS 10 MARZO 2000 : 'La doctrina jurisprudencial más reciente ( SSTS 18-1-1999 [ RJ 1999396 ], 15-4-1999 [ RJ 19992309 ], 20-4-1999 [ RJ 19994859 ] y 18- 10-1999 [ RJ 19997177], entre otras) ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación enraizada en la definición legal histórica, para restringirlo en el doble sentido de excluir los supuestos de 'escalamiento de salida' ( SSTS 22 de abril y 18 de octubre de 1999 [ RJ 19993205]) al exigir el art. 237 del Código Penal 1995 (LA LEY 3996/1995) que la fuerza en las cosas se utilice 'para acceder al lugar donde éstas se encuentren', y de limitar el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete' ( Sentencia 648/1999, de 20 de abril ). Se trata, en definitiva, de supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de dicha habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso, 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( STS núm. 586/1999, de 15 de abril ).

Con ello se han excluido de la tipificación legal como robo con escala, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la 'planta baja' ( Sentencia de 20 de abril de 1999 ) o 'a nivel de calle' ( Sentencia de 18 de enero de 1999, núm. 24/1999 ), cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento.

En este sentido, la STS 16 mayo 2002 , comienza señalando que ' El escalamiento implica una acción o conducta equiparada en la tipología del artículo 238 a la fuerza, significando el despliegue de una energía similar. El acceso al lugar de los hechos a través de una vía no destinada a ello por su dueño debe implicar, pues, un esfuerzo físico de cierta significación, necesario para quebrantar la defensa de la propiedad desplegada por el titular del inmueble de que se trate, pues si no fuese así podría suscitarse la existencia del tipo del artículo 234 CP (LA LEY 3996/1995) '.

Dicho lo anterior, los hechos probados narran, lo cual fue obtenido a medias de la testifical de la propia perjudicada, que los autores del robo tuvieron que saltar un muro de una altura de 1,70 metros, lo cual entiende la sala que colma ya suficientemente las exigencias del tipo delictivo de conformidad con la doctrina que se acaba de exponer, exponente de lo cual podemos citar la SAP de Sevilla, sección tercera, Sentencia número 611/2011 de 13 de diciembre o la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección sexta, Sentencia nº 73/2017 de 9 de marzo, en ambos casos se analizó un supuesto en el cual el muro tenía una altura de 1 m y medio, aunque en sentido contrario también podemos citar la SAP de Baleares número 105/2002 de 20 de junio.

Por otra parte, si a juicio de esta sala se produjo claramente un robo con fuerza en su modalidad de escalo del artículo 238.1 del código penal, también nos encontraremos con la modalidad del 238.4 del código penal en relación con el 239.1 del código penal toda vez que en el acto del juicio oral la perjudicada declaró de forma resuelta y firme que la puerta trasera a través de la cual accedieron al interior los autores la dejó cerrada con llave, de forma que resulta claro que hubo de emplearse algún instrumento como destornillador o análogo para su apertura, independientemente de que causara o no daños a la puerta.

El motivo del recurso se desestima.

Por lo que respecta al último de los motivos del recurso, resulta evidente que la mención que en la parte dispositiva de la sentencia se hace a un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada constituye un simple error material, puesto de manifiesto además con la imposición de la pena en el mínimo legal del artículo 241 del código penal.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Constancio y en su representación el procurador señor Ángel Morales Moreno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz en fecha de cinco de abril de 2019 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y con declaración de oficio de las costas de la alzada Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b ) y 849.1 de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las