Sentencia Penal Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 669/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 160/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidenta
Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)
Magistrados
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
D. JOSE JULIÁN HUARTE LÁZARO
En Pamplona/Iruña, a 24 de junio del 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº
669/2018 , derivado de los autos del Procedimiento Abreviado nº 686/2015 del Juzgado de Instrucción Nº 4
de Pamplona/Iruña, por delito de malversación y de las falsedades, contra el acusado:
1- D. Obdulio , nacido el NUM000 de 1983, en Siles, hijo de Paulino y de Raimunda , con D.N.I
NUM001 , domiciliado en CALLE000 nº NUM002 de Madrid, C.P. 28000, sin antecedentes penales, solvente
y en libertad por la causa, representado por el Procurador Dña. Mª ROSARIO BIURRUN IBIRICU y defendido
por el Letrado D. ÁLVARO GARCÍA ALMAGRO.
2- D. Sabino , nacido el NUM003 de 1972, en Montpellier (FRANCIA), hijo de Silvio y de Valentina
, con D.N.I NUM004 , domiciliado en CALLE001 nº NUM005 portal NUM006 , NUM007 , de Santa
Pola (Alicante) C.P. 03130, sin antecedentes penales, solvente y en libertad por la causa, representado por
la Procuradora Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS y defendido por el Letrado D. LUIS SANTAMARÍA ORTIZ.
Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dña.ESTHER ERICE MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Pamplona/Iruña incoó procedimiento abreviado n.º 686/2015 por el delito continuado de fraudes y exacciones ilegales, delito de fraudes y exacciones ilegales, delito continuado de falsedad en documento oficial, por funcionario público, con imprudencia grave, un delito de falsedad en documento oficial cometido con imprudencia grave, por funcionario público y un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular, contra los acusados referidos en el encabezamiento, remitido por el citado Juzgado el Procedimiento Abreviado a la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección Primera, formándose los autos correspondientes al rollo n.º 669/2018.



SEGUNDO . Tras dictarse sentencia de conformidad respecto de los acusados: Segundo , Severino , Teodulfo , Vicente , Victorino , Jose Carlos , Jose Antonio , Jose Daniel , Severiano , Luis María , Luis Carlos , Virgilio , Jesús Luis , Juan Pedro y Ángel Jesús , el Ministerio fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de fraudes y exacciones ilegales, tipificado y penado en el artículo 436 del Código Penal , en concurso de leyes con un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 438 del Código Penal y b) un delito un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, tipificado y penado en el artículo 390 .1. 2º.3 º y 4º del Código Penal de los que consideró autores a Obdulio y Sabino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se les imponga por el delito a) las penas de 22 meses de prisión, inhabilitación especial para el empleo de guardia civil durante 6 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales; por el delito b) las penas de tres años de prisión, multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 € (con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas), inhabilitación especial para el empleo de guardia civil durante dos años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Deberán abonar a la Dirección General de la Guardia Civil, cada uno de ellos, el importe de la indemnización por traslado de residencia que percibieron, 5.253, 51 € E en el caso de Obdulio y 8.355,17 € en el caso de Sabino .



TERCERO.- . La defensa de Sabino interesó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas causadas.



CUARTO . La defensa de Obdulio solicitó que se dicte sentencia absolutoria de su defendido, con costas a los denunciantes.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que el artículo 23.1º del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo 'sobre indemnizaciones por razón del servicio', dispone que en los supuestos en que un guardia civil cambia de residencia por asignación de un nuevo destino, la Guardia Civil abona, en compensación por los gastos generados por la correspondiente mudanza, la denominada Indemnización por Traslado de Residencia (en lo sucesivo, ITR).

Para percibir esta ayuda económica, el guardia civil afectado debe presentar tres presupuestos de otras tantas empresas de mudanzas. Una vez examinadas las tres ofertas, la Guardia Civil abona al agente que se traslada el importe correspondiente al presupuesto que ofrece el menor precio, con el fin de que esa ayuda económica se destine al pago de la mudanza oficialmente aprobada.

Al menos desde el mes de enero de 2011, el guardia civil Eliseo , amparándose en su condición de agente destinado en las Intervenciones de Armas de Pamplona y Elizondo, junto con su esposa Carlota y Iván , titular de la empresa 'Transportes y Mudanzas CARJUSAN', actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, se ocupaban de tramitar las solicitudes de indemnización por traslado de residencia (ITR), tras haber contactado con el guardia civil que solicitaba tal indemnización.

Estaba desde entonces elaborado un sistema mediante el cual 'Transportes y Mudanzas CARJUSAN' ofertaba el presupuesto más bajo de los tres que acompañaban la solicitud de la ITR, lo cual era posible gracias al conocimiento previo que tenían de las otras dos ofertas presentadas.

El artículo 29 del Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, fijaba un plazo de un mes para la incorporación de los guardias civiles a su destino, razón por la cual los acusados firmaron la factura y la diligencia de cese que les enviaron Iván y Eliseo , en las que se hacía constar la realización de su mudanza respectiva, pese a que en el momento de la firma no podían conocer que el traslado de sus enseres iba a hacerse efectivo por parte de Iván .

Así Eliseo contactó con Sabino cuando iba a cambiar de residencia, y, de acuerdo con éste, se ocupó de tramitar toda la documentación necesaria para la percepción de la ITR. Para ello, solicitó los presupuestos para las mudanzas a dos empresas del ramo, y, un tercer presupuesto a Iván , el cual aportó un presupuesto de la empresa 'Transportes y Mudanzas CARJUSAN' de 6893 euros, importe inferior a los otros dos presentados. El 29 de agosto de 2012, el guardia civil Sabino solicitó la indemnización por traslado de residencia desde Organya (Lérida) a Gran Canaria, remitiéndola a través del correo 'Groupwise NA.CMD.PAMPLONA-IA', con número de correo 1102.

Una vez que la empresa 'Transportes y Mudanzas CARJUSAN' resultó adjudicataria del transporte, el guardia civil Sabino , solicitante de la ayuda, percibió la ITR por un importe de 8.355,17 euros y abonó a Eliseo en su cuenta corriente 1.353 euros, cantidad de la que este entregó a Iván , administrador 'Mudanzas y Transportes CARJUSAN', la cuantía que previamente tenían concertada. El 3 de septiembre de 2012, Sabino salió de su destino en Cataluña, sin que contemplase la posibilidad de la realización de la mudanza por la empresa 'Transportes y Mudanzas Carjusán'.

Obdulio , solicitó la indemnización por traslado de residencia desde La Puerta de Segura (Jaén) a Tenerife, el 29 de marzo de 2012, remitiéndose la misma a través del correo 'Groupwise NA.CMD.PAMPLONA-IA', con número de correo 272, resultando adjudicataria de la mudanza la empresa 'CARJUSAN', con un presupuesto de 4.956 €. Obdulio transfirió a Carlota 1.296 euros por esta operación.

Pese a estar con sus muebles empacados y preparados para el transporte el día previsto, 31 de marzo de 2012, la mudanza con la empresa 'CARJUSAN' no llegó a efectuarse, ya que ésta no compareció para hacerse cargo de los muebles en el cuartel desde el que iban a ser trasladados. Este guardia civil percibió una ITR por importe de 5.253, 51 € euros, cantidad que fue objeto de devolución el 4 de noviembre de 2014, tras resolver con 'CARJUSAN'el contrato de transporte para realizar la mudanza, que ya carecía de objeto, con anterioridad a que se iniciase la tramitación de la causa el 28 de enero de 2015.

Los hechos anteriormente relatados no fueron realizados por Sabino , ni por Obdulio en el ejercicio de las funciones específicas de su puesto.

Fundamentos

PRIMERO . En el presente Procedimiento Abreviado se ha dictado Sentencia número 141/2019 , previa de conformidad respecto a los acusados, entre otros; Segundo , Severino , Teodulfo , Vicente , Victorino , Jose Carlos , Jose Antonio , Jose Daniel , Severiano , Luis María , Luis Carlos , Virgilio , Jesús Luis , Juan Pedro , Ángel Jesús , que han sido condenados como autores de los delitos de fraudes y exacciones ilegales, tipificado y penado en el artículo 437 del Código Penal y un delito de falsedad en documento oficial, con imprudencia grave por funcionario público, tipificado y penado en los artículos 14.1 (en su modalidad de error vencible) y 391 del Código Penal , con las circunstancias atenuantes de reparación del daño y analógica de confesión tardía del hecho en el delito de fraude y exacciones ilegales; y de confesión tardía del hecho en el delito de falsedad documental, a multa de noventa y un (91) días con una cuota diaria de diez (10) euros (con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas), suspensión de empleo o cargo público durante tres (3) meses y un (1) día, y el pago de las costas procesales, declarándose la firmeza de la misma a solicitud de las partes.



SEGUNDO.- . Los hechos declarados probados respecto a Sabino se consideran constitutivos de un delito de fraude y exacciones ilegales, tipificado y penado en el art 437 CP en concurso medial con un delito un delito de falsedad en documento oficial cometido, con imprudencia grave, por funcionario público, tipificado y penado en los artículos 14.1 (en su modalidad error vencible) y en el art. 391 del Código Penal .

El delito de fraude y exacciones ilegales, tipificado y penado en el art 437 CP , se considera perpetrado, toda vez que se ha acreditado la exigencia de una indemnización que no se correspondía con la legalmente señalada, dado que solicitó la indemnización por traslado de residencia que le correspondía como miembro de la Guardia Civil, por tanto funcionario público, en el correspondiente expediente administrativo en el que hizo constar datos que no estaban ajustados a la verdad y sin que la mudanza se llevara a cabo en la forma referida en el expediente tramitado para obtener la indemnización, que cobró e hizo suya, apropiándose del importe y abonando una cantidad por la confección y gestión de la documentación incorporada a un expediente que en ningún caso se ajustó a la realidad.

El agente de la Guardia Civil y por tanto funcionario público, que se traslada es el competente para exigir la indemnización que por ello le corresponde, que supone un pago que se abonará siempre que se cumpla con la normativa vigente para ello y que su destino es sufragar los gastos ocasionados por traslado, que se indican en el expediente, ciertamente en estos hechos quien realiza la prestación económica es la Dirección de la Guardia Civil y no un particular a cambio de una prestación de otro tipo, circunstancia que no impide la tipificación efectuada, ya que también la administración es sujeto pasivo de este delito y a ella deberá reintegrar la suma ilegalmente exigida.

Se considera perpetrado el citado delito, si bien la acusación se ha realizado calificando estos hechos como un delito de fraudes y exacciones ilegales, tipificado y penado en el artículo 436 del Código Penal , en concurso de leyes con un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 438 del Código Penal ; sin embargo no se encuentra impedimento alguno para declarar los hechos como constitutivos del delito previsto en el art. 437 del C.P ., máxime teniendo en cuenta que como se ha expuesto, se han enjuiciado y sentenciado de conformidad hechos similares con la calificación referida y dado que esta declaración respeta el principio acusatorio en sus componentes fáctico y jurídico, ya que no se introduce en ella ningún hecho que no haya sido introducido por la acusación para el ejercicio de su pretensión punitiva y por lo tanto que no haya podido ser objeto de prueba y debate, sin que se modifique la esencia de lo que ha sido objeto de controversia procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; 228/2002, de 9 de diciembre , entre otras ). A ello debe añadirse que se trata de un delito homogéneo a aquel por el que se formula acusación y no implica una pena de superior gravedad (por todas, SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 118/2001, de 21 de mayo , o 302/2000, de 11 de diciembre ).

El artículo 436 recoge conductas de fraude contra el patrimonio público con una descripción típica que se refiere a una determinada situación de gestión de recursos públicos, como es el desarrollo de un proceso de contratación pública o de liquidación de haberes o efectos públicos. El funcionario que por su posición dentro del ente público interviene con facultad decisoria en estos procesos es el garante y por ello responsable de la corrección de las decisiones que se produce en este ámbito, tratándose de una responsabilidad conforme al cometido que le compete, y que le permite determinar el resultado final del mismo; no se considera que se trate en este caso de un delito cometido por funcionario en el ejercicio de sus competencias en los procesos de contratación pública o liquidación de haberes o efectos, ya que la concesión de la indemnización no se encontraba relacionada con un proceso de contratación pública dentro de las competencias de quienes han sido acusados, ni ellos liquidaban haberes o efectos por las competencias que realizaban en el desempeño de su cargo. En definitiva, los acusados no eran funcionarios que interviniesen por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en las liquidaciones de haberes o efectos públicos, por lo que no nos encontramos ante el incumplimiento de las obligaciones específicas de su cargo.

Tampoco se aprecia un concurso de leyes con un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 438 del CP , ya que el delito previsto y penado en el artículo 437 es un supuesto especial y aunque el tenor literal del precepto no requiera el empleo de un engaño generador de error para que se disponga a favor del funcionario de una suma, es habitual que el funcionario aproveche una falsa apariencia de legalidad, realizando un comportamiento fraudulento cercano a la estafa, pero especial, ya que el funcionario público exige derechos no debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada, produciendo un desplazamiento patrimonial.

Este delito de fraudes y exacciones ilegales se ha perpetrado en régimen de concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial cometido, (con imprudencia grave) por funcionario público, tipificado y penado en los arts 14.1 ( en su modalidad de error vencible) y 391 del C.P . ya que el artículo 29 del Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del cuerpo de la Guardia Civil, fijaba un plazo de un mes para la incorporación de los guardias civiles a su destino, razón por la cual cuando firmaron la factura y la diligencia de cese enviada por Juan Pedro y Obdulio , haciendo constar la realización de su mudanza, los agentes desconocían si efectivamente se iba o no a realizar el traslado de enseres por parte de Iván , quien finalmente no llevó a cabo la mudanza.

Por lo tanto en ese momento los agentes de Guardia Civil por imprudencia grave incurrieron en una falsedad prevista en el artículo 390 del Código Penal ,ya que la falsedad de la factura firmada, se produjo porque en definitiva no reflejó la realidad de lo manifestado en ella, dado que la mudanza nunca se realizó y la factura que tuvo una trascendencia determinante en los expedientes administrativos tramitados para la concesión de las subvenciones, es por tanto una falsedad típica en un documento mercantil, llevada a cabo por un funcionario público que recoge la actividad prestada por una empresa en el ámbito de su objeto social, que finalmente no se realizó y que mediante su incorporación a un expediente administrativo, posibilitó que se cerrarse el mismo con la concesión de las subvenciones que no debieron percibirse, la documentación fue incorporada al expediente y resultó esencial en el, por lo que cabe declarar los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial cometido, con imprudencia grave, por funcionario público, tipificado y penado en los artículos 14.1 (en su modalidad error vencible ) y art. 391 del Código Penal , toda vez que aunque en ese momento no se pudiera conocer que la mudanza iba a ser efectivamente realizada, bien pudieron los agentes cerciorarse de este extremo, sin que tal calificación, por los motivos anteriormente expuestos vulnere el principio acusatorio.

Los hechos no son constitutivos por tanto de un delito previsto y penado art. 390.1.2º.3 º y 4º del C.P , toda vez que la conducta de este acusado y del resto de los agentes que son condenados por la perpetración de una falsedad similar, se tipifica teniendo en cuenta que la firma de la factura, finalmente no acorde a la realidad, se llevó a cabo antes de tener conocimiento fehaciente de la realización o no de la mudanza a causa de la premura de tiempo para la tramitación del expediente, por lo que concurriendo imprudencia grave en su modalidad error vencible, no procede calificar los hechos como incardinarles en el artículo 390 del Código Penal , tal y como se declara en relación a los demás agentes sancionados por este delito, quienes posteriormente pese a ser conocedores de que en la mudanza no iba a producirse obtuvieron indebidamente la indemnización, que hicieron suya; así se respeta en esta resolución la calificación homogénea realizada respecto a hechos similares, llevados a cabo por otros agentes en idénticas circunstancias y ya sancionados en la resolución dictada de conformidad en esta causa.

Por lo expuesto absolvemos a Sabino de un delito de fraudes y exacciones ilegales, tipificado y penado en el artículo 436 del Código Penal , en concurso de leyes con un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 438 del Código Penal y un delito un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, tipificado y penado en el artículo 390 .1. 2º.3 º y 4º del Código Penal , por los que ha sido acusado en esta causa.



TERCERO.- . Sabino es responsable en concepto de autor de un delito de fraude y exacciones ilegales, tipificado y penado en el art 437 CP en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial cometido, con imprudencia grave, por funcionario público, tipificado y penado en los artículos 14.1 (en su modalidad error vencible ) y art. 391 del Código Penal por haber realizado material y directamente los hechos que los integran.

Eliseo gestionó la tramitación del expediente que tenía como finalidad la solicitud de la correspondiente indemnización por traslado del referido agente de Organya (Lérida) a Gran Canaria, el 29 de agosto de 2012, recibiendo por ello en su cuenta corriente 1353€. Para esta gestión el agente, previo envío por Iván de los presupuestos y la factura correspondiente al que era el más barato y según le había indicado, Eliseo , remitió firmada la documentación junto con sus datos personales y familiares para cumplimentar los anexos necesarios a fin de realizar formalmente una adecuada confección del expediente. Posteriormente no se acordó el efectivo traslado de los enseres, que nunca se llevó a cabo, sin que ningún momento Sabino esperase que la misma efectivamente tuviera lugar, motivo por el cual en ningún momento se solicitó el DUA correspondiente, ni se efectuó por parte del mismo, ni por parte del transportista, ninguna actuación según consta en la declaraciones realizadas por Eliseo y Iván , que no ha sido desvirtuada mediante prueba alguna.

El agente de la guardia civil NUM008 , Teniente de la Unidad Orgánica que llevó a cabo la investigación, afirma en su testifical que se comprobó que el traslado de enseres de que se trata correspondiente a Sabino carecía de Documento Único Administrativo (DUA) y por tanto no se había realizado, ya que este documento es imprescindible cuando la persona que proceda al despacho de la aduana obre por cuenta ajena en calidad de profesional, como en el caso de empresas de mudanzas, siendo también necesario en el caso de vehículos automóviles, aún por particulares.

El acusado mantiene que efectivamente se realizó la mudanza y que posee el DUA correspondiente a la misma, habiendo abonado a Eliseo la cantidad de 1353 € como primer pago por la mudanza, estando previsto el abono del resto cuando descargaran los enseres y así le exigieron el pago en el momento de la entrega de estos en Las Palmas, abonando la cantidad pendiente en metálico, sin que haya acreditado tal extremo. En cuanto a la documentación consistente en DUA, afirma que existe un error en el informe y documentación de la Agencia Tributaria, ya que consta como fecha del DUA a su nombre en las Palmas el 13 de mayo de 2013 y en el se hacía mención a un automóvil usado como mercancía, por lo que solicitó su corrección con fecha el 11 de diciembre de 2018, con el fin de que rectificaran los errores padecidos en su expedición, y así se realizó.

Tal alegación no puede ser estimada, toda vez que examinada la documental aportada, que supuestamente contiene la rectificación, se observa que la misma se ha realizado por la Agencia Tributaria Canaria- Negociado de Vehículos- y no por la Agencia Tributaria estatal encargada de aduanas, así mismo examinado el documento por el Jefe de Gestión de Aduanas e Impuestos Especiales, don Segundo , en prueba pericial, tras confirmar que en todo caso el traslado de mudanzas y enseres a las Islas Canarias, se realiza mediante el correspondiente DUA siempre que el transporte se efectúa a través de una empresa dedicada a ello y si se trata de un transporte de efectos personales llevado cabo por un particular se efectúa una declaración verbal, si bien en el caso de vehículos se requiere también el DUA correspondiente, manifestó respecto al documento aportado por la defensa del señor Sabino -que pretende ser la corrección del DUA correspondiente al traslado de que se trata; que en la parte central sobre el sello hay una modificación a mano, lo cual no resulta habitual, siendo la fecha de levante del documento el 13 de mayo de 2013 y a este mes y año se refieren los datos que constan escritos a maquina, mientras que la anotación que aparece a mano es la única fechada el 22 del 12 de 2012. Esta última fecha aparece inserta en una casilla en la que ya consta una fecha correspondiente a 2013, todo ello unido a que el documento se refiere a un automóvil y no a enseres y muebles, lleva a concluir que este documento ' corregido' no resulta suficiente para acreditar que se efectúo el traslado de enseres de Sabino correspondiente a su traslado en el año 2012 desde Organya (Lérida) a Gran Canaria, al que se refiere la indemnización solicitada y obtenida mediante las gestiones efectuadas por Ángel Jesús , por lo que el importe de aquella fue cobrado por el acusado que se apropió de ella, salvo en la cantidad que abonó a Jesús Luis , sin destinarla al fin para el que estaba previsto.

Así las cosas cabe concluir que la falta del DUA, en el que debe constar el nombre del propietario de los enseres, constituye un indicio sólido de que la mudanza no se realizó por medio de la empresa de transporte y en caso que nos ocupa no se ha acreditado que Sabino tuviera el DUA correspondiente a la mudanza que dice haber realizado, ya que el documento presentado tal efecto no acredita tal extremo, dado que aparece modificado e inicialmente no se corresponde con el año en que el acusado efectuó la mudanza, sin que sea posible que la Comunidad Autónoma modifique un documento que expide un organismo estatal, como se ha expuesto, en definitiva tal modificación no acredita que conste el DUA correspondiente a un traslado de enseres, motivo por el cual no se ha probado por ningún medio el traslado de enseres que el acusado afirma haber realizado, por ello no cabe sino considerar que el importe de la indemnización por traslado fue cobrado por el acusado que se apropió de ella, llevando a cabo la conducta incardinable en el artículo 437 del Código Penal , ya que mantuvo la exigencia de una indemnización que no le era debida conociendo que el traslado en modo alguno iba a realizarse, lo que queda evidenciado en la alegación que formula en este juicio, cuando mantiene que el mismo se llevó a cabo, extremo que no ha sido probado, lo que nos lleva a concluir que el traslado de enseres no consta que se realizase, por lo que procde declarar a Sabino autor del delito previsto y penado en el artículo 437 del Código Penal , en concurso medial con el tipificado en el artículo 391 del mismo texto legal , ya que siendo funcionario público llevó a cabo la falsedad en documento mercantil, consistente en la firma de la factura correspondiente al traslado de enseres, que se incorporó al expediente administrativo de solicitud de subvención, la cual finalmente se obtuvo, sin que conste que en el momento en que se produjo la firma de la factura y aportación de los documentos, dada la premura de los plazos administrativos para la confección del expediente, Sabino conociera ya con toda certeza que el traslado no iba llevarse a cabo, ni el origen de los presupuestos, error vencible en aquel momento; posteriormente pese a que fue conocedor de tales extremos ha exigido una subvención no debida, manteniendo que ha llevado cabo una mudanza que en realidad nunca tuvo lugar.

Respecto a los hechos declarados probados en relación a Obdulio , el mismo no se considera autor de los delitos por los que ha sido acusado, ni de aquellos que se declaran perpetrados en esta resolución, ya que, como se ha expuesto, el Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil en su artículo 29 fijaba un plazo de un mes para la incorporación de los guardias civiles en su destino, razón por la cual Obdulio firmó la diligencia de cese y la factura enviada por Ángel Jesús y confeccionada por Sabino en la que se hacía constar la realización de su mudanza, pese que en el momento de la firma no podía conocer que efectivamente se iba a realizar el traslado de sus enseres por parte de la empresa de Paulino , extremo que pudo suponer pese a que llegada la fecha prevista para ello no llevase a cabo la mudanza.

Obdulio con motivo de su traslado desde La Puerta de Segura (Jaén) a Tenerife, había contactado con Eliseo , de quien sabía que era Interventor en la Guardia Civil y que facilitaba la gestión de traslados a que venían obligados los miembros de la Guardia Civil por cambio de destino. Preparó la documentación que le fue solicitada y firmó la enviada por Eliseo , ya que así se lo requirió, así mismo le explicó que debía pagar una señal, cosa que hizo, estando acreditado que abonó 1366 € en la cuenta corriente de la esposa de Eliseo , que gestionaba este.

Consta también acreditado, mediante la declaración de don Luis Carlos , Sargento que firmó el cese en el acuartelamiento de La Puerta de Segura (Jaén), que el 31 de marzo de 2012, día fijado para la mudanza que iba a realizar la empresa de Obdulio , que Ángel Jesús preparó sus enseres y permaneció a la espera de la empresa de mudanzas contratada para qué realizase el traslado, junto con el Comandante Jefe de Puesto. Dado que tras la espera la empresa no compareció para realizar la mudanza, tuvo que gestionar de modo improvisado el traslado de muebles y efectos a una localidad vecina, en la que tenía la posibilidad de guardarlos, hasta que fuera posible el traslado efectivo a su nuevo destino. La empresa de Sabino no llegó a realizar la mudanza.

Cuando precisó realizar una nueva mudanza, Luis María retomó las gestiones anteriores y, con fecha 1 de noviembre de 2014, reclamó a Sabino la señal que había entregado, sin que conste que intentase gestionar la nueva mudanza que precisaba de la misma forma que la anterior. El 4 de noviembre de 2014, devolvió la cantidad que había percibido con ocasión del traslado a Tenerife, ya que no se habían cumplido los requisitos para obtener indemnización alguna y dado que los mismos eran ya de imposible cumplimiento, sin que conste acreditado que cuando efectúo la devolución conociese que Valentina estaba siendo investigado por las gestiones que venía realizando con motivo de los traslados de miembros de la Guardia Civil, ya que este remitió un correo electrónico con esta información únicamente aquellos agentes de los que tenía la dirección de correo electrónico, no recordando con certeza que Sabino fuera uno de ellos y no constando este dato en la causa.

Así las cosas, no ha sido probado que Obdulio , pretendiera cobrar la indemnización por traslado de residencia, mediante las gestiones de Eliseo , con conocimiento de que los presupuestos y la factura emitida por 'Transportes y Mudanzas CARJUSAN', que iban a incorporarse en expediente, eran falsos y de que esta empresa no iba llevar a cabo la mudanza, con el fin de apropiarse de la cantidad otorgada como indemnización, a cambio del pago de una cantidad por las gestiones y sin la intención de llevar a cabo efectivamente el traslado.

Obdulio encargó las gestiones relacionadas con la mudanza necesaria por su traslado a Eliseo , aportando los documentos que este le requirió, firmando aquellos que le remitió a tal fin y entregándole la cantidad por el solicitada, sin que por ello pueda concluirse que perpetró el delito por el que se le acusa, ya que bien pudo encargar la gestión y abonar el pago de la misma en la creencia de que eran gestiones correctas y de que el traslado iba ser efectivamente realizado, tal y como se desprende del hecho de que empacara sus enseres y los colocara para ser cargados en el camión de mudanzas, esperando a que éste llegara para efectuar el traslado en compañía del Comandante Jefe de Puesto, desistiendo del traslado cuando después de un largo lapso de tiempo el camión de la mudanza no se presentó en el cuartel, por lo que tuvo que gestionar otros medios de transporte y guardar los muebles en una localidad cercana.

La ausencia de DUA nada acredita, ya que en ningún momento ha mantenido que llevara a cabo la mudanza por medio de una empresa de transportes, limitándose a manifestar que tanto él como su esposa llevaron a cabo el traslado de algunos efectos en sus propios vehículos.

El hecho de que demorase la reclamación de la cantidad entregada por un período superior a un año, no acredita necesariamente que esta reclamación fuese motivada porque conociese el inicio de la investigación, extremo que no se prueba suficientemente, ya que no consta que Eliseo le remitiese un correo electrónico comunicándoselo, a lo que debe añadirse que ha de tenerse en cuenta que durante ese período de tiempo Paulino contrajo matrimonio y volvió a cambiar de residencia con motivo de la realización de un curso de ascenso, lo cual no permite afirmar que conociese la investigación y ese fuera el motivo de la resolución del contrato de transporte y de la devolución de la indemnización. Se suscita una duda sobre el motivo por el cual no reclamó con anterioridad la cantidad entregada en su día a Eliseo para dejar sin efecto lo acordado con el, duda que no puede ser resuelta sino en su beneficio. En base a lo expuesto procede la absolución de Obdulio con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- . En la perpetración por Sabino del referido delito de fraude y exacciones ilegales, tipificado y penado en el art 437 CP en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial cometido, con imprudencia grave, por funcionario público, tipificado y penado en los artículos 14.1 (en su modalidad error vencible ) y art. 391 del Código Penal no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que tampoco han sido alegadas por su defensa.



CUARTO . Para la determinación de la pena imponer debe tenerse en cuenta que el delito de fraudes y exacciones ilegales, tipificado en el art 437 CP , con la pena de multa de 6 a 24 meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años y se encuentra en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial cometido, con imprudencia grave, por funcionario público, tipificado y penado en los artículos 14.1 (en su modalidad error vencible ) y art. 391 del Código Penal , con multa de 6 a 12 meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 77.3 del CP ., por lo que siendo la infracción mas grave la prevista para el delito de fraude y exacciones ilegales, se impondrá la pena de multa de 9 meses y un día, con una cuota diaria de 10 euros, habida cuenta su solvencia, y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 9 meses y un día, ya que tras la consideración del concurso medial no se aprecia un mayor reproche penal, teniendo en cuenta la cantidad del perjuicio causado y la dinámica comisiva para llevar a cabo los hechos calificados como delito, que el condenado no inició un modo especifico y novedoso, dado que se incorporó a un modo de actuación ya establecido con anterioridad.



QUINTO . A tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona responsable de un delito lo es también civilmente de los daños o perjuicios que produzcan los hechos calificados como un ilícito penal.



SEXTO.- . Se condena así mismo a quien ha sido acusado al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento por su enjuiciamiento y por tanto por la parte proporcional del mismo, según lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Obdulio de los delitos de fraude y exacciones ilegales, tipificado y penado en el artículo 436 del Código Penal , en concurso de leyes con un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 438 del Código Penal y de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, tipificado y penado en el artículo 390 .1. 2º.3 º y 4º del Código Penal , por los que venida siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hubiesen sido acordadas y declarando de oficio las costas causadas por su enjuiciamiento.

Debemos absolver y absolvemos a Sabino de los delitos de fraude y exacciones ilegales, tipificado y penado en el artículo 436 del Código Penal , en concurso de leyes con un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 438 del Código Penal y de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, tipificado y penado en el artículo 390 .1. 2º.3 º y 4º del Código Penal , condenándole como autor responsable de un delito de fraude y exacciones ilegales, tipificado y penado en el art 437 CP en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial cometido, con imprudencia grave, por funcionario público, tipificado y penado en los artículos 14.1 (en su modalidad error vencible ) y art. 391 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de 9 meses y un día con una cuota diaria de 10 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas de impago, y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 9 meses y un día; así como al pago de las costas causadas en este procedimiento por su enjuiciamiento y en la parte proporcional que en el mismo le corresponde.

Así mismo, en concepto de responsabilidad civil directa derivada del ilícito penal deberá abonar a la Dirección General de la Guardia Civil, el importe de la Indemnización por Traslado de Residencia que percibió -8.355,15 euros-.

Se confirma solvencia declarada en la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe imponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.