Sentencia Penal Nº 160/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 336/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00160/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 DE DIRECCION000

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA000 NUM000

Teléfono: NUM001; NUM002

Correo electrónico: DIRECCION001

Equipo/usuario: 004

Modelo: 213100

N.I.G.: 06083 41 2 2019 0001641

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000336 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000315 /2019

Delito: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Nieves

Procurador/a: D/Dª MARIA INOCENCIA CABALLERO GARCIA-MORENO

Abogado/a: D/Dª CESAR GONZALEZ GARCIA

Recurrido: Carlos Daniel, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª PETRA MARIA ARANDA TELLEZ,

Abogado/a: D/Dª OLIVIA NOVILLO-FERTRELL FERNANDEZ,

SENTENCIA Núm.160/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

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Recurso Penal núm. 336/2020

Juicio Oral/Procedimiento Abreviado núm. 315/2019

Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000.

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En la ciudad de DIRECCION000 a veintinueve de octubre de dos mil veinte.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral/Procedimiento Abreviado número 316/2019, procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000, al que le ha correspondido el Rollo de Apelación número 336/2020, en que es parte recurrente, la acusación particular, Nieves, representada por la procuradora doña María Inocencia Caballero García Moreno y defendida por el letrado don César González García y son partes apeladas, el acusado, Carlos Daniel, representado por la procuradora doña Petra María Aranda Téllez y defendido por la letrada doña Olivia Novillo-Fertrell Fernández y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada del Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha seis de julio de dos mil veinte que contiene el siguiente:

'FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos Daniel del delito de impago de pensiones por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por Nieves, representada por la procuradora doña María Inocencia Caballero García Moreno, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del acusado por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal y el acusado impugnando dicho recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 336/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día de ayer.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia:

Probado y así se declara que en virtud de sentencia de fecha 19 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento número 280/2012, se estableció para el encausado, Carlos Daniel -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia-, la obligación de abonar a Nieves la cantidad mensual de 175 euros en concepto de alimentos a favor de la hija menor que tiene en común, cantidad que habría de ser actualizada conforme a las variaciones experimentadas por el IPC.

El encausado, con pleno conocimiento de la anterior obligación, por carecer de capacidad económica para ello no ha abonado de manera íntegra la referida pensión de alimentos desde diciembre de 2018 hasta mayo de 2019, abonando en su nombre su madre la cantidad de 100 euros los meses de junio a octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia absuelve al acusado Carlos Daniel del delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal por el que había sido acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular Nieves.

En dicha sentencia, tras desgranar los elementos del delito de abandono de familia por impago de pensiones llega a la conclusión de que no concurre el elemento subjetivo. Para ello hace una valoración exhaustiva de la documental aportada, la testifical practicada en el acto del juicio -declaración de la madre del acusado y de la propia denunciante- y particularmente a las circunstancias que han rodeado a la ejecución civil de las pensiones impagadas con el cobro por la denunciante del Fondo de Garantía de Pensiones ante la insolvencia del acusado.

Frente a dicha sentencia se alza la acusación particular. El recurso se articula en dos motivos: error en la valoración de la prueba y que los hechos son constitutivos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones. Particularmente, se hace referencia a los informes de vida laboral, la circunstancia de que no se haya instado, hasta fecha reciente, la modificación de medidas, los extractos bancarios y la propia declaración del acusado. Niega finalmente la existencia del elemento subjetivo del delito.

Termina solicitando, '... se estime el presente recurso y condenando a don Carlos Daniel del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones a la multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 del Código Penal , con la responsabilidad de 3.475 euros, más costas'.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-El recurso ha de ser desestimado.

Vaya por delante que la petición que se formula en esta alzada nunca puede triunfar, cualesquiera que sean las razones que se expongan, motivo por el que el recurso está abocado al fracaso.

Cuando de sentencias absolutorias se trata, conforme a la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional a raíz de su sentencia núm. 167/2002, de 18 de septiembre y las posteriores dictadas frente a revocaciones de sentencias absolutorias en la instancia, el Tribunal de segunda instancia tiene vedado valorar pruebas personales en un recurso de apelación. De acuerdo con la nueva redacción de los números 2 de los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/2015, de 5 de octubre, sólo cuando se hubiera puesto de manifiesto una falta de racionalidad o motivación fáctica, un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas permiten la anulación de la sentencia absolutoriadictada en la instancia o la agravación de la sentencia condenatoria.

La revocación de una sentencia absolutoria o la agravación de una condenatoria fundada en pruebas personales es contraria al derecho constitucional a la presunción de inocencia conforme a la señalada sentencia del Alto Tribunal de Garantías y las numerosas posteriores que la han ratificado (v. gr. sentencias más recientes núm. 146/2017, de 14 de diciembre; 125/2017, de 13 de noviembre; 172/2016, de 17 de octubre; 191/2014, de 17 de noviembre, 105/2014, de 23 de junio o 42/2013, de 25 de febrero).

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados. Más recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España, se examinó el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por esta Sala como por el Tribunal Constitucional. El TEDH estimó la demanda argumentando que 'el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Y, en el mismo sentido, se han dictado las SSTEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ...'.

Así lo hemos ya declarado en múltiples sentencias. Baste citar las de 21 de septiembre de 2020 (recurso núm. 190/20); 16 de marzo de 2016 (recurso penal número 84/2016); 17 de marzo de 2016 (recurso 84/2016); 11 de mayo de 2016 (recurso penal 152/2016) en la que, entre otras cosas y de forma profusa, decíamos lo siguiente:

'En primer lugar, hemos de indicar que invocándose el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Lecr , en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', no podemos olvidar, uno, que este precepto habla de 'pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria', y el recurrente lo que pretende es la revocación de dicha sentencia y el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal, y dos, el tenor del artículo 792 de la Lecr '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instanciani agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. El punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad', es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar, y no cabe, en ningún caso, la anulación de la sentencia dictada en cuanto que los recurrentes no interesan la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia.

En segundo lugar, hemos de afirmar que siendo la sentencia recurrida absolutoria y alegándose error en la valoración de la prueba, en definitiva, se está solicitando que el Tribunal de apelación efectúe una nueva valoración de las pruebas practicadas, sin que éstas se hayan practicado ante él'.

TERCERO.-En este caso, no pide la recurrente la nulidad de la sentencia de instancia con arreglo a los dos preceptos procesales citados reformados en el año 2015 y por los tres motivos que permite la ley procesal penal. Pide que se revoque la sentencia y que se dicte otra en la que se condene al acusado. Nos está vedado. Por más que este Tribunal hubiera procedido a visionar el acto del juicio, para examinar lo declarado por el acusado y las testigos y hubiera comprobado la prueba documental, en ningún caso le está permitido revocar una sentencia fundada en pruebas personales.

En todo caso, el razonamiento de la Juez de Instancia es lógico, es razonable y lo es conforme a las reglas de la sana crítica y las máximas de experiencia, aunque no coincida con el particular de la recurrente.

En suma, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley Procesal Penal es procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Nieves, representada por la procuradora doña María Inocencia Caballero García Moreno y en el que han sido partes apeladas, el acusado, Carlos Daniel, representado por la procuradora doña Petra María Aranda Téllez y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 en fecha seis de julio de dos mil veinte, CONFIRMANDOdicha sentencia y todo ello, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO Y DON JESUS SOUTO HERREROS.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-