Sentencia Penal Nº 160/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 116/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Procedimiento Abreviado nº 116/2019
Diligencias Previas nº 541/2019
Juzgado de Instrucción númº 3 del Prat de Llobregat
S E N T E N C I A No. 160/2020
Ilmas Sras Magistradas
SRa. MONTSERRAT COMAS DARGEMIR CENDRA
SRA Mª VANESA RIVA ANIES
SRA INMACULADA VACAS MARQUEZ
En Barcelona A 27 DE FEBRERO DE 2020.
VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente
causa Procedimiento Abreviado núm. 116/2019 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 del Prat de
Llobregat , seguida por un Delito contra la Salud Pública, contra el siguiente acusada Celia , con pasaporte
colombiano número NUM000 en prisión por esta causa desde 17/07/2019 ( detención el día 15/07/2019)
representada por la Procuradora Sra Ortega Ríos y asistido del Letrado Sr. Ortega Ríos siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal y ponente. Dña. Mª Vanesa Riva Aniés , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, solicitando la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y Multa de 145.000 euros y pago de las costas procesales.

Así como la expulsión cuando la acusada cumpliera las 2/3 partes de la condena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad provisional.



SEGUNDO.- La defensa solicitó la absolución de la acusada y en su defecto se le aplicara la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP.



TERCERO.- La acusada se encuentra en situación de prisión provisional desde el 17/07/2019.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Celia , sobre las 00.20 horas del día 14 de julio de 2019 llegó al aeropuerto de Barcelona, sito en el Prat de Llobregat, tras realizar el itinerario Bogotá- Barcelona en el vuelo NUM001 de la compañía Avianca.

Como su equipaje facturado no llegó hasta el día siguiente debido a una incidencia de la compañía aérea, a las 14 horas del día 15 de julio de 2019 , la acusada recogió su equipaje facturado a su nombre en cuyo interior portaba dos botes de crema anticelulítica que contenía una sustancia gelatinosa de colore marrón, que tras los análisis pertinentes resultó ser cocaína y tenía un peso neto de 5. 376, 6 gramos, con una pureza del 45,1 % y una cantidad de cocaína base de 2. 427 gramos.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 144.066,72 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del art. 368 del Código Penal, en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del art. 369.1.5.ª C.P.

La conducta descrita reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal del art 368, como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los procesados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005).

c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su variedad, la distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

En el caso objeto de enjuiciamiento, tal como explican los Policías NUM002 y NUM003 la acusada fue detenida cuando venía de Lima portando en su maleta una gran cantidad de cocaína.

La incautación de un total de tenía peso neto de 5. 376, 6 gramos, con una pureza del 45,1 % y una cantidad de cocaína base de 2. 427 gramos.

Por tanto nos exime de mayores explicaciones sobre la concurrencia del tipo penal y de la agravante específica prevista en el párrafo 1-6º del art. 369, al ser considerada como cantidad de notoria importancia todo transporte que supere los 750 grs netos, según la jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001.



SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autor la acusada conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se les imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de la declaración del acusado que reconoció de forma íntegra los hechos objeto de la acusación, junto con las pruebas documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.

Así en el acto de la vista la acusada reconoció los hechos, es decir que en su maleta transportaba los botes que llevaban la sustancia tóxica, y que además tenía conocimiento de ellos.

Además de ese reconocimiento en el acto de la vista declararon los Agente de la Policía Nacional con TIP NUM004 y Agente NUM005 del mismo cuerpo, que declararon que sabían por las Autoridades colombianas que Celia que llegaba en el vuelo de la NUM001 de la compañía AviANca en su equipaje podía portar cocaína.

Cuando llegó el vuelo, ambos Policías dieron el alto a la acusada pero resultó que por una incidencia de la compañía aérea el equipaje llegaba al día siguiente.

La acusada que reconoció que era su equipaje, accedió a volver al día siguiente al aeropuerto. Cuando al día siguiente llega la maleta , procede a ser abierta por el Guardia Civil NUM006 en presencia de la acusada.

Dicho Guardia Civil declara en juicio que encontraron los botes dentro de dicha maleta.

Dichos botes fueron enviado para su análisis y se practicó la prueba pericial practicada, consistente en el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia no impugnados por las defensas que acreditan que la sustancia estupefaciente intervenida es cocaína con el peso y grado de pureza que consta en el relato de hechos probados.



TERCERO.- Del definido delito es criminalmente responsable en concepto de autor la acusada Celia por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los 27 y 28 primer párrafo del Código Penal.



CUARTO.- No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa solicita la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, por entender tal y como parecía que insinuaba la Policía Nacional que la acusada había colaborado con ellos en la detención de otra persona.

Nada manifestó la acusada en su declaración en juicio oral acerca de que eran dos las personas que traían dicha sustancia.

Los Policías manifestaron en el acto de la vista que la acusada les dijo que también había participado con ella, la persona que al día siguiente fue a acompañarla al aeropuerto.

Ciertamente en el atestado no se dice que la acusada dijera que la persona que le acompañaba había participado también en los hechos.

Lo que se hace constar en el folio 4 de la causa que los Policías sospecharon porque la persona que le había acompañado a por la maleta, que era una tal ' Pura ', era la misma que le había esperado el día anterior.

Por esa coincidencia y porque las ven las dos juntas en el terminal tras repasar las cámaras de video, llegan a la conclusión de que la tal Pura , que parece que era la tía de la acusada tenía alguna relación con el delito.

A partir de ahí empiezan los Policías a elaborar una teoría acerca de la participación de la tal Pura en los hechos, pero que en ningún momento es ratificada por la acusada.

Pura fue detenida y declaró en instrucción el día 8 de julio de 2019, se dejó en libertad dicho día y se acordó el sobreseimiento porque no existían indicios.

Por tanto la acusada no ha colaborado de ninguna forma con la Policía, ya no delató a ninguna persona. Es cierto que volvió al día siguiente a por la maleta, pero seguramente su intención era recuperar la sustancia, no favorecer el trabajo de la Policía, ya que ella no reconoció en ese momento que la maleta llevaba sustancia alguna, sólo insistió en recogerla.

Por todo ello no procede la aplicación de la atenuante solicitada.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena mínima de SEIS AÑOS y UN DIA DE PRISION solicitada por el Ministerio Fiscal dentro de los límites de la mitad inferior prevista en el tipo penal, prevista en el art. 368 y 369.1.6º CP.

En cuanto a la pena de multa, corresponde fijarla en 145.000 euros en atención al valor de la sustancia en el mercado que se fija en 144. 066, 78 euros de acuerdo con el criterio establecido en el art. 368 del CP -el precio del valor de la droga en el mercado ilícito-. Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que acontece en este caso-, no procede imponer responsabilidad personal subsidiaria.

Solicita el Ministerio Fiscal la expulsión de la acusada en el momento en que haya cumplido la 2/3 partes de la condena, o se acuerde la libertad condicional o sea clasificada en tercer grado. Es decir las previsiones que se contienen en el art.89.2 del CP.

La defensa y la propia acusada manifiestan que no se oponen a la expulsión cunado sea posible, de hecho la acusada manifiesta que es colombiana que no tiene familia, ni trabajo en España, que quiere volver a su país , que estaba aquí d paso, y que tiene hijos en Colombia, de hecho los hechos los cometió porque uno de ellos está enfermo y para poder ganar algo de dinero.

No ha quedado acreditada esta familia que dice tener en Colombia, pero lo que si resulta claro es que no tiene ninguna relación con España.

El art. 89.2 del CP establece que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, el juez o tribunal para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma infringida por el delito fijará la ejecución de toda o parte de la pena.

Ningún criterio fija el Código respecto a las circunstancias personales de la persona que debe ser expulsada, pero entendemos que como en todas las decisiones que se toman en derecho penal, cabe modular y tener en cuenta dichas condiciones.

En este caso el delito cometido por la acusada atenta contra la salud pública, un bien de primera magnitud y además respecto al cual debe asegurarse el cumplimiento de una parte de la pena porque en caso contrario puede producirse un efecto llamada.

Ahora bien en este caso en el que la acusada tiene 27 años, no tiene antecedentes ni detenciones policiales, y que parece ser, aunque no hay quedado probado que tiene hijos en Colombia, consideramos adecuado que cumpla la mitad de la pena y una vez cumplida la misma se proceda a la expulsión, con prohibición de entrada por un tiempo de 10 años.

Con dicho cumplimento consideramos asegurada la defensa del orden jurídico y restablecida la confianza en la norma infringida por el delito.



SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

SEPTIMO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal, deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS la acusada Celia como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISIÓN con multa de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL EUROS, (145.000 EUROS) accesorias legales, así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida.

ACORDAMOS la EXPULSIÓN CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA DURANTE 10 AÑOS cuando haya cumplido la MITAD DE LA PENA IMPUESTA O ACCEDA AL TERCER GRADO O LA LIBERTAD CONDICIONAL.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe interponer ante esta Sala recurso de apelación, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, y para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.