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Última revisión
04/06/2020
Sentencia Penal Nº 160/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2962/2018 de 18 de Mayo de 2020
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Tiempo de lectura: 60 min
Orden: Penal
Fecha: 18 de Mayo de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 160/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100215
Núm. Ecli: ES:TS:2020:1162
Núm. Roj: STS 1162:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 18/05/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2962/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 01/04/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2962/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 18 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 2962/2018, interpuesto por infracción de Ley y de precepto constitucional, por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
"De la valoración en conciencia de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la acusada D. a Lorenza, mayor de edad, sin antecedentes penales, ha venido prestando servicios como trabajadora con la categoría de Jefe de Gabinete de la Presidencia para la empresa DIRECCION000 con una antigüedad desde el 13 de septiembre de 1993. Y también con la misma categoría y antigüedad para DIRECCION001. El Presidente del Consejo de Administración de ambas empresas es D. Ángel.
DIRECCION001. y DIRECCION000. son dos empresas que pertenecen al mismo grupo empresarial y tienen el mismo Consejo de Administración y Presidente.
El 16 de julio de 2009 D.ª Lorenza fue despedida de DIRECCION001. en virtud de despido disciplinario reconocido por la empresa como improcedente, con una indemnización de 330.000 euros, más 18.973,54 E en concepto de parte proporcional y demás devengos. Continuando prestando sus servicios para DIRECCION000. con una reducción de horario y de sueldo.
El 23 de diciembre de 2014 la empresa DIRECCION000. comunicó a D. a Lorenza la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario declarado procedente por Sentencia del Juzgado de lo Social 14 de Madrid de 4 de marzo de 2016 que al mismo tiempo estimó la demanda de reclamación de cantidad y condenó a DIRECCION000. a abonar a D. Lorenza la suma de 10.904,50 € en concepto de retribuciones salariales (salario, complemento personal, complemento de antigüedad, parte proporcional de pagas extraordinarias y demás conceptos que figuran en las nóminas) por los servicios laborales prestados entre el 1 y el 23 de diciembre de 2014. Recurrida en suplicación dicha sentencia el 30 de noviembre de 2016 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3 de lo Social dictó sentencia confirmando la del Juzgado de lo Social.
La acusada D. a Lorenza, aprovechando la confianza en ella depositada y dado que entraba dentro de sus funciones, preparaba órdenes de transferencia y se las pasaba a la firma de D. Ángel, en las que para su propio beneficio sustituía la legítima cuenta corriente de destino de los pagos de proveedores por las suyas propias, y así de ese modo, actuando en nombre y por cuenta de D. Ángel, pero sin su autorización, transmitió a la entidad bancaria EVO BANK (Sucursal de la Calle Serrano 45 de Madrid), la orden de realizar las siguientes transferencias bancarias desde las cuentas que en esta entidad tenía abiertas el Sr. Ángel acabadas en NUM004 y NUM005:
1.-E1 10 de junio de 2014 una transferencia de 12.159,52 euros a favor de la cuenta NUM000 cuyos titulares eran Horacio y Inocencio.
2.-El día 10 de junio de 2014 una transferencia de 4.872,13 euros a favor de la cuenta NUM000 cuyos titulares eran Horacio y Inocencio.
3.-E1 día 8 de julio de 2014 una transferencia de 4.872,13 euros a favor de la cuenta NUM000 cuyos titulares eran Horacio y Inocencio.
4.-El día 30 de julio de 2014 una transferencia de 4.189,88 euros a favor de la cuenta NUM000 cuyos titulares eran Horacio y Inocencio.
5.-El día 6 de agosto de 2014 una transferencia de 7.260 euros a favor de la cuenta NUM000 cuyos titulares eran Horacio y Inocencio.
Horacio y Inocencio son hijos de D. a Lorenza quien figuraba en dichas cuentas como tutora de los mismos y no tenían ninguna relación personal ni profesional con las empresas DIRECCION001., DIRECCION000 ni con D. Ángel.
La suma de estas transferencias asciende a 33.353,65 euros. Las número 3 y 4 se devolvieron a la cuenta original de procedencia por motivo 'transferencia errónea' con fechas respectivas de 2 de diciembre de 2014 y 12 de mayo de 2015. El resto fueron también devueltas por el Banco Evo al Sr, Ángel.
Del mismo modo la acusada D. a Lorenza desde la cuenta del BANCO POPULAR número NUM001 cuyo titular es D. Ángel realizó sin su autorización y con ánimo de obtener un beneficio propio, las siguientes transferencias a la cuenta de su titularidad de CITIBANK (hoy Banco Popular) número NUM002 (correspondiente a la cuenta contable donde Dª. Lorenza tenía vinculada su tarjeta VISA):
1.- El día 15 de abril de 2014 transferencia por importe de 4.329,37 €.
2.- El día 30 de abril de 2014, transferencia por importe de 3.912,37 €.
3.- El día 30 de mayo de 2014, transferencia por importe de 4.210,79 €.
4.- El día 24 de junio de 2014 transferencia por importe de 4 210,79 €.
5.- El día 8 de julio de 2014 transferencia por importe de 4.818,09 €.
6.- El día 7 de agosto de 2014 transferencia por importe de 4.986,38 €.
Que hacen un total de 26.467,79 €.
No consta acreditado que entre el 12 de marzo de 2014 y el 23 de noviembre de 2014 D. Lorenza utilizara la tarjeta de crédito Visa Corporate Oro número NUM003 a nombre de D. Ángel y cuyos gastos se cargaban en la cuenta del Banco Sabadell de la que era titular DIRECCION001. realizando compras on line en su propio beneficio y sin autorización de su titular.
D. a Lorenza estuvo de baja por IT desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el mes de diciembre de 2011 por ansiedad secundaria a stress laboral.
Según informe pericial del Doctor Psiquiatra D. Borja de 23 de marzo de 2015 D. a Lorenza padece un trastorno de adaptación con ansiedad mixta y estado de ánimo deprimido. Informe emitido tras dos entrevistas mantenidas los días 17 y 20 de marzo de 2015.
El Servicio Público Madrileño de Salud ha prescrito a la acusada los siguientes medicamentos:
-NOCTAMID 2 mg: del 17 de diciembre de 2014 al 30 de junio de 2016.
-SERTRALINA 100 mg: del 30 de diciembre de 2014 al 30 de junio de 2016.
-TRANKIMAZIN RETARD 0,5 mg: del I I de febrero de 2015 al 30 de junio de 2016.
-TRANKIMAZIN RETARD 1 mg: del 23 de febrero de 2015 al 30 de junio de 2016. (sic)"
"
Por vía de responsabilidad civil, Dª. Lorenza indemnizará a D. Ángel en la suma de 26.467,79 euros, más los intereses legales desde la firmeza de esta resolución. (sic)"
PRIMERO.- Se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia que se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española.
SEGUNDO.- Se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva que se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española.
TERCERO.- Se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva que se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española.
CUARTO.- Se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos (non bis in ídem), que se consagra en el artículo 25 de la Constitución Española.
QUINTO.- Se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 250.1.6º del Código Penal.
SEXTO.- Se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 248.1 del Código Penal.
SÉPTIMO.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley (error de hecho), al entender que en la resolución recurrida se produce error en la apreciación de la prueba.
OCTAVO.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley (error de derecho), en relación. con la indebida falta de aplicación del artículo 21.5ª del Código Penal.
NOVENO.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley (error de derecho), en relación con la indebida falta de aplicación del artículo 21.6ª del Código Penal.
Fundamentos
Son nueve los motivos de casación. Los cuatro primeros se formulan al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El primero de ellos por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. El segundo y el tercero por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española. El cuarto motivo por vulneración del derecho fundamental a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos (non bis in ídem), que consagra en el artículo 25 de la Constitución Española. Los motivos quinto y sexto se deducen por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 250.1.6º del Código Penal y del artículo 248.1 del Código Penal. El séptimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Los motivos octavo y noveno se formalizan también por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida falta de aplicación del artículo 21.5ª del Código Penal y del artículo 21.6ª del Código Penal.
A través de este motivo considera la recurrente que existe un absoluto vacío probatorio en los aspectos esenciales de las conductas enjuiciadas, habiéndose llevado a cabo una valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba practicada. Señala que el Tribunal de instancia ha valorado indistintamente las pruebas para considerar probados todos los hechos objeto de acusación, esto es, los que se refieren a las transferencias efectuadas desde la cuenta de Evo Bank y las que se refieren a las realizadas desde el Banco Popular. Pone de manifiesto que ha reconocido su autoría de las órdenes de transferencia relativas a la cuenta de Evo Bank pero no las del Banco Popular y que constan unos correos electrónicos remitidos por ella a Evo Bank pero no a Banco Popular. Subraya que el modus operandi de las transferencias realizadas desde una y otra cuenta es diferente y que han declarado al respecto solo trabajadores de Evo Bank y ninguno de Banco Popular.
Sobre las transferencias realizadas desde la cuenta de Banco Popular, señala también la recurrente que la sentencia alude únicamente a la negación por el querellante de que aquéllas respondieran a pagos en B por su trabajo, pero sin prueba adicional alguna.
En relación a las cantidades transferidas desde la cuenta de Evo Bank, destaca que su devolución fue realizada por la recurrente y no por la entidad bancaria, tal y como se infiere del certificado aportado con el escrito de defensa y del examen de los folios 535 y siguientes de las actuaciones, lo que determina la ausencia de prueba sobre el ánimo de lucro de la conducta que se le atribuye.
1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.
En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).
Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).
No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.
2. En el caso de autos, frente a las afirmaciones que efectúa la recurrente, la Audiencia Provincial parte de la distinción entre las transferencias efectuadas desde la cuenta en Evo Bank y las efectuadas desde Banco Popular, distinguiendo los hechos reconocidos por la recurrente en relación a cada una de ellas. De esta forma expone que la Sra. Lorenza reconoció los hechos y explicó que las primeras se debieron a un error, no así las segundas que respondieron a pagos efectuados en gratificación por sus servicios.
En lo que respecta a las transferencias realizadas desde el Banco Popular, la Audiencia toma en consideración la prueba documental, prueba que evidencia la efectiva realización de las transferencias que se relacionan en el apartado de hechos probados de la sentencia, las fechas en que se realizaron y los importes que allí se expresan. Las transferencias se efectuaron desde una cuenta de la que era titular Don Ángel y tuvieron como destino una cuenta de la recurrente en la entidad Citi España.
A continuación, analiza la justificación ofrecida por la recurrente sobre la causa de tales transferencias -se trataba de un dinero negociado con el Sr. Ángel-, causa que es rechazada por el Tribunal, no solo por ser negada por el Sr. Ángel, sino por carecer de un sustento tanto contable (doble contabilidad) como negocial (acuerdos alcanzados para que le fueran abonados esos supuestos derechos laborales, según la tesis de la defensa).
También considera el Tribunal que las órdenes fueron redactadas por la propia acusada, aun cuando este hecho es negado por ella, ya que era la única que disponía y realizaba dichas actuaciones pues el director financiero únicamente tuvo control de la cuenta de Evo Bank, según fue manifestado por el mismo en el Juicio Oral corroborando de esta manera el testimonio del Sr. Ángel en el mismo sentido.
Menciona también la sentencia, de forma individualizada, las transferencias realizadas por la recurrente desde la cuenta de la que era titular el Sr. Ángel en la entidad Evo Bank a las cuentas titularidad de los hijos menores de edad de la recurrente. Al respecto constata una duplicidad en el pago de cantidades por el mismo importe, lo que la recurrente trató de justificar amparándose en que se trataba de un error en la transferencia inicial que cuando era advertido daba lugar a que efectuara una segunda transferencia al destinatario correcto. Sin embargo, ello no es aceptado porque no explica el motivo por el que no daba la lógica y consecuente orden de cancelación de la inicial transferencia, si se trataba de un error que había que corregir. Junto a ello, el Tribunal ha contado con la prueba documental remitida por la entidad bancaria y con el testimonio del Sr. Teodosio, director y apoderado de la sucursal de Evo Bank, quien manifestó que era con la recurrente con quien se entendía para las transferencias, y con los emails intercambiados entre ellos referentes a las citadas transferencias. Por último, analiza el Tribunal la medicación suministrada a la recurrente para el tratamiento del trastorno de adaptación con ansiedad mixta y estado de ánimo deprimido, tratamiento que no coincide en el tiempo con las transferencias fraudulentas que se le imputan. No acoge el testimonio prestado por su pareja por falta de concreción y destaca también que la medicación que se le suministró no produce la abolición de la capacidad de distinguir el bien del mal, la razón o la capacidad de realización de su tarea profesional con eficacia.
Por último, que la devolución de las transferencias se realizara o no con el consentimiento del recurrente una vez detectado el fraude, no permite excluir su ánimo de lucro. El delito se consumó con la realización efectiva de las transferencias firmadas por error por el Sr. Ángel a requerimiento de la Sra. Lorenza, lo que determinó la efectiva disposición del dinero mediante transferencia a las cuentas corrientes titularidad de sus hijos menores. La devolución posterior de las cantidades transferidas, una vez descubierto el delito, no excluye el ánimo de lucro en la acción que se imputa a la acusada, ni transmuta un delito consumado en intentado.
Es evidente pues que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación de la recurrente en los hechos por los que ha resultado condenada, pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de Casación de motivos para invalidarla.
Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), 'el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo', como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que 'en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por los recurrentes, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba', como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.
Así las cosas, el motivo analizado, vinculado a la valoración y análisis de la prueba, no puede acogerse.
Denuncia la recurrente a través de este motivo la contradicción en que incurre la sentencia al desatender al testimonio del Sr. Ángel en lo que se refiere a la acreditación de los gastos cargados en su tarjeta VISA y al mismo tiempo considerarlo hábil y suficiente para sostener por sí mismo las acusaciones formuladas por las transferencias del Banco Popular, pese a ser la única prueba practicada sobre la cuestión. Considera inadmisible que el mismo testimonio sea consagrado o desvirtuado en función de los delitos objeto de acusación.
No asiste la razón a la recurrente. Dando por reproducidos en este momento los razonamientos expresados en el fundamento anterior, debe recordarse que, como se ha explicado, no es el testimonio del Sr. Ángel la única prueba tenida en cuenta por el Tribunal para estimar acreditadas las transferencias efectuadas desde la sucursal del Banco Popular. Junto a este testimonio el Tribunal ha contado con la documental incorporada a las actuaciones que pone de manifiesto la realidad de las seis transferencias que se relacionan en el apartado de hechos probados, así como con el testimonio del director financiero de DIRECCION000., Sr. Jose Daniel, de cuyo contenido deduce el Tribunal que la recurrente era la única que disponía y realizaba dichas actuaciones pues él únicamente tuvo control de la cuenta de Evo Bank y en relación a las obras de construcción de una vivienda para Don Ángel. También ha valorado el Tribunal la falta de prueba sobre una doble contabilidad o los posibles acuerdos alcanzados para que le fueran abonados unos supuestos derechos laborales, que correspondía a la acusada para excluir su participación en los hechos, al ser alegadas por ella tales circunstancias.
Existe así un cúmulo de pruebas que justifican la realización fraudulenta por parte de la recurrente de determinadas transferencias desde la cuenta de Banco Popular.
No ocurre lo mismo con los gastos cargados en la tarjeta VISA al no coincidir el contenido de la documentación aportada, que refleja los movimientos de la tarjeta, con la explicación ofrecida por el Sr. Ángel sobre las operaciones cargadas en la misma.
El motivo por ello se desestima.
A través de este motivo denuncia la recurrente que la sentencia adolece de una falta de motivación ya que no da respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas por la defensa. En concreto aduce que la sentencia no ofrece ninguna explicación sobre el consentimiento de la recurrente en la devolución de las transferencias controvertidas. Tampoco explica por qué considera que existía una relación de confianza entre el Sr. Ángel y la recurrente. Aprecia la recurrente confusión patrimonial al asumir la sentencia recurrida la condición de perjudicado del Sr. Ángel por disposiciones que en realidad afectaban al patrimonio de DIRECCION001. También reprocha la falta de referencia sobre la incidencia que la cuantiosa indemnización por despido pudiera corresponder a la Sra. Lorenza.
1. Como ha señalado el Tribunal Constitucional la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, sustentada en un déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados carece de entidad autónoma. Es doctrina constitucional consolidada que, en la medida en que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, 209/2002, de 11 de noviembre, 65/2003, de 7 de abril y 143/2005, de 6 de junio y 111/2008, de 22 de septiembre).
En otro orden de cosas, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).
2. En el supuesto examinado, la resolución recurrida, ofrece a la recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a estimar acreditados los hechos que se recogen en el apartado de hechos probados y su calificación como delito continuado de estafa por el que ha sido condenada. De esta forma, describe la sentencia cómo la recurrente trabajó en empresas DIRECCION001. y DIRECCION000. desde el 13 de septiembre de 1993, habiendo sido contratada por el fallecido Don Amadeo, fundador del Grupo de comunicación, figurando en su contrato el puesto de Jefe de gabinete. Entre sus funciones se encontraba la preparación de las órdenes de transferencia que pasaba a la firma del presidente. Igualmente hace constar que una vez fallecido Don Ángel, en 2001, la acusada continuó prestando sus servicios en las mismas condiciones. No describe ningún incidente hasta el año 2009, año en que se produce el despido improcedente de Doña Lorenza por parte de DIRECCION001., no obstante lo cual, continuó desempeñando su labor en la compañía DIRECCION000. con una reducción de horario y de sueldo, que continúa hasta el día 23 de diciembre de 2014 en que se procede a su despido de DIRECCION001. motivado por los hechos objeto de este procedimiento.
En relación al consentimiento de la recurrente en la devolución de las transferencias controvertidas, la sentencia explica que las transferencias números 3 y 4 de Evo Bank se devolvieron a la cuenta original de procedencia por motivo 'transferencia errónea' con fechas respectivas de 2 de diciembre de 2014 y 12 de mayo de 2015. El resto fueron también devueltas por Banco Evo al Sr. Amadeo.
Ninguna confusión patrimonial se produce entre el Sr. Ángel y DIRECCION001 ya que la sentencia explica de forma clara que el titular de las cuentas desde las que se llevaron a cabo las transferencias fraudulentas era el Sr. Ángel, identificándose por ello a éste como único perjudicado.
Por último, la indemnización por despido que pudiera corresponder a la Sra. Lorenza no era objeto de este procedimiento, careciendo de trascendencia alguna en la valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos.
Puede afirmarse por ello que la recurrente ha tenido oportunidad de conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por la Audiencia en relación a todos los extremos que plantea, por lo que tampoco existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.
En consecuencia, el motivo no puede ser acogido.
Alega la recurrente que la sentencia de instancia ha valorado simultáneamente la confianza fruto de su condición laboral para la justificación del engaño bastante y para la imposición del tipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal. Considera que si fue el hecho de que entrase dentro las funciones de la recurrente la elaboración de las órdenes de transferencia para su posterior firma por el presidente de la compañía y si fue esa confianza profesional la que le permitió llevar a cabo el supuesto engaño que posibilitó la realización de las transferencias y la consumación de la estafa, no puede ser tomada en consideración esa supuesta confianza para integrar también la agravación prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal.
Añade que la relación de confianza que se estableció entre la recurrente y el padre del Sr. Ángel, Sr. Amadeo, no es predicable respecto del Sr. Ángel, con quien la relación se ha limitado a un estricto plano profesional.
En análogos términos formula el quinto motivo del recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que se ha producido infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 250.1.6º del Código Penal. Sostiene la recurrente que no ha quedado acreditado, ni recogido en los hechos probados, que existiese ese plus de confianza personal entre ella y el Sr. Ángel que es necesario para la aplicación del tipo agravado, más allá de la confianza que aquél depositase en ésta por estrictas razones laborales.
En definitiva, a través de estos dos motivos, con distintas perspectivas, denuncia la aplicación del subtipo agravado relativo al abuso de las relaciones personales existentes entre la autora y la víctima de la defraudación.
1. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 451/2018, de 10 de octubre, 'Caracteriza esta agravante, como recuerda la sentencia núm. 802/2017 de 11 de diciembre, la concurrencia de cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21- 4; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1-3).
Pero como advertíamos en esa sentencia la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual núm. 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).
De ahí que se subraye como exigencia que igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1).'
En el mismo sentido la sentencia de esta Sala núm. 235/2019, de 9 de mayo, después de excluir que el hecho de que las relaciones personales deban operar en cualquier caso como supuesto de intensificación del engaño implique necesariamente un bis in ídem, explica que '... esa intensificación es la que permite precisamente operar con el escalón superior del subtipo agravado. Así se explica que la jurisprudencia de esta Sala venga distinguiendo en estos casos una relación personal entre el autor y la víctima previa a la conducta delictiva distinta a la relación jurídica que integra la base fáctica del tipo penal. El quebrantamiento de esa relación personal previa (...) es lo que determina la existencia de un plus de desvalor en la conducta del acusado que legitima la aplicación del subtipo agravado. De ahí que la jurisprudencia considere que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250 del Código Penal debe reservarse para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, se realice la acción desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente (STSS 2232/2001, de 22-11; 368/2007, de 9-5; 547/2010, de 2- 6; y 349/2016, de 25-4, entre otras).'
2. En el caso de autos, en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia se expresa que 'Doña Lorenza, (...), ha venido prestando servicios como trabajadora con la categoría de Jefe de Gabinete de la Presidencia para la empresa DIRECCION000 con una antigüedad desde el 13 de septiembre de 1993. Y también con la misma categoría y antigüedad para DIRECCION001. El presidente del Consejo de Administración de ambas empresas es D. Ángel.', y que las transferencias fraudulentas que se le imputan las realizó '... aprovechando la confianza en ella depositada y dado que entraba dentro de sus funciones, preparaba órdenes de transferencia y se las pasaba a la firma de Don Ángel, ...'.
Junto a ello, en los fundamentos de derecho de la sentencia, explica el Tribunal que la recurrente fue contratada por Don Amadeo, siendo una persona de su total y plena confianza de aquél, y que, tras su fallecimiento, cuando Don Ángel asumió la presidencia del Grupo empresarial, aquélla siguió desempeñando el mismo empleo con la misma relación de confianza que tenía con su padre.
No se trataba de una empleada más, sino de la Jefa de Gabinete de la Presidencia, en la que el Sr. Amadeo primero y su hijo Sr. Ángel después depositaron una especial confianza que se fue estrechando a lo largo del dilatado periodo de tiempo en que la Sra. Lorenza prestó sus servicios para el Grupo, y, más en concreto, para sus presidentes. También valora el Tribunal que el Sr. Amadeo tenía 19 años cuando falleció su padre, encontrándose en circunstancias especialmente penosas al tener también que asumir unas responsabilidades desproporcionadas para su edad.
Describe y explica de esta forma una relación de máxima confianza y credibilidad entre Don Ángel y la Sra. Lorenza, relación de intensidad bastante para ocasionar el debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la firma de una transferencia de dinero, y que proporcionaría base suficiente para la agravación prevista.
Los motivos no pueden por tanto acogerse.
Muestra su discrepancia con la calificación de los hechos como delito de estafa ya que, a su juicio, no ha sido posible verificar la concurrencia de los dos elementos esenciales de la figura delictiva, como son el ánimo de lucro y el engaño bastante.
Sostiene que el proceder que se describe en la sentencia, en el sentido de que aprovechó la confianza en ella depositada dentro de las funciones que tenía conferidas, para preparar las órdenes de transferencia y pasarlas a la firma de Don Ángel, únicamente puede ser aplicado a las transferencias de las cuentas corrientes de Evo Bank puesto que las efectuadas desde Banco Popular no consta manipulación alguna para aparentar que dichas transacciones respondiesen al legítimo pago de proveedores de servicios.
Respecto de las transferencias realizadas desde la cuenta de Evo Bank sostiene que realizó un desistimiento voluntario suficientemente eficaz como para evitar voluntariamente el resultado lesivo, lo que a lo sumo situaría la conducta enjuiciada en el ámbito de la tentativa impune. Además, niega su ánimo de enriquecimiento ya que, pudiendo haber consumado el delito, optó voluntariamente por reintegrar todas las cantidades y evitar todo perjuicio.
1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2. En el caso de autos, los hechos declarados probados en la sentencia reflejan una actuación engañosa que dio lugar a la realización de un acto dispositivo por parte del Sr. Amadeo con el consiguiente perjuicio para él. La sentencia relata que 'La acusada Doña Lorenza, aprovechando la confianza en ella depositada y dado que entraba dentro de sus funciones, preparaba órdenes de transferencia y se las pasaba a la firma de D. Ángel, en las que para su propio beneficio sustituía la legítima cuenta corriente de destino de los pagos de proveedores por las suyas propias, y así de ese modo, actuando en nombre y por cuenta de Don Ángel, pero sin su autorización, transmitió a la entidad bancaria Evo Bank (Sucursal de la Calle Serrano 45 de Madrid), la orden de realizar las siguientes transferencias bancarias desde las cuentas que en esta entidad tenía abiertas el Sr. Amadeo acabadas en NUM004 y NUM005...' Después de relacionar las transferencias realizadas desde la citada entidad, se refiere a las realizadas desde la cuenta del Banco Popular expresando que 'Del mismo modo la acusada Doña Lorenza desde la cuenta del Banco Popular número NUM001 cuyo titular es Don Ángel realizó sin su autorización y con ánimo de obtener un beneficio propio, las siguientes transferencias a la cuenta de su titularidad de CITIBANK (hoy Banco Popular) número NUM002 (correspondiente a la cuenta contable donde Doña Lorenza tenía vinculada su tarjeta VISA): ...'
Tal relato de hechos pone de manifiesto, sin duda, no solo el propósito y la actuación engañosa de la Sra. Lorenza, suficiente y con entidad adecuada para ocasionar el error que determinó el desplazamiento patrimonial a su favor, sino también el lucro perseguido y conseguido por ella, quien logró el traspaso de fondos desde las cuentas de las que era titular el Sr. Amadeo en Evo Bank y Banco Popular a las suyas propias o a las de sus hijos menores de edad administradas por ella.
Igualmente, el referido relato pone de manifiesto la mecánica utilizada tanto para obtener el traspaso de fondos desde Evo Bank como desde el Banco Popular, al describirse en la sentencia que el mecanismo utilizado para estas últimas era el mismo que el usado para las que procedían de Evo Bank, ('Del mismo modo...') esto es, la preparación de las órdenes de transferencia que pasaba a la firma del Sr. Amadeo.
Por último, el reintegro de las cantidades transferidas desde Evo Bank, que se produjo meses después, no excluye la consumación del delito de estafa pues es indudable que la acusada logró apoderarse de las distintas cantidades que fueron ingresadas en sus cuentas. Tal es el relato fáctico de la sentencia, en el que también se expresa que 'La suma de estas transferencias asciende a 33.353,65 euros. Las número 3 y 4 se devolvieron a la cuenta original de procedencia por motivo 'transferencia errónea' con fechas respectivas de 2 de diciembre de 2014 y 12 de mayo de 2015. El resto fueron también devueltas por el Banco Evo al Sr. Amadeo.' Y en la fundamentación jurídica de la sentencia se explica que las transferencias que provenían de Evo Bank 'no fueron devueltas por su propia iniciativa, así lo explicó el testigo Don Teodosio, director de la sucursal donde se produjeron los hechos. Las relativas al Banco Popular no han sido reintegradas.'
Concurren, por tanto, todos los elementos del tipo penal por el que la recurrente ha sido condenada.
Así las cosas, el motivo se desestima.
Señala la recurrente que los extractos de movimientos de las cuentas titularidad de sus hijos que obran en autos y el certificado del Banco aportado junto con el escrito de defensa ponen de manifiesto que las sumas que la sentencia considera erróneamente devueltas por la entidad Evo Bank salieron de su patrimonio, sin que fuese el Banco el que devolvió las cantidades transferidas. Afirma por ello que fue ella la que consintió su devolución. Aduce que de ello se infiere su nula voluntad de consolidar patrimonialmente las sumas transferidas por error, por lo que realmente no existió ánimo de lucro.
1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).
2. Los documentos citados por la recurrente que sustentan el error valorativo -obrantes a folios 35, 534, 535, 536, 537 y 538 de las actuaciones, y el documento núm. 1 aportado con el escrito de defensa- carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.
El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por la recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.
No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. De hecho, los documentos que cita la recurrente se limitan a constatar que determinadas cantidades fueron devueltas por el Banco Evo al Sr. Amadeo, y así se recoge en el relato de hechos probados. Lo que no evidencia es que ello tuviera lugar por indicación de la Sra. Lorenza. Tales documentos por sí mismos no acreditan el error del Tribunal, sino que suponen una valoración diferente. De esta forma en la sentencia impugnada refiere el Tribunal que las cantidades indebidamente recibidas que procedían de Evo Bank no fueron devueltas por propia iniciativa de la acusada. Para realizar tal afirmación se apoya en la explicación ofrecida en este sentido en el acto del Juicio Oral por Don Teodosio, director de la sucursal donde se produjeron los hechos. Además, recuerda que las relativas al Banco Popular no han sido reintegradas.
Como decimamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato factico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.
El motivo debe por tanto ser rechazado.
En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (sentencias núm. 320/2018, de 26 de junio; 176/2018, de 12 de abril; 445/2010, de 13 de mayo; 344/2005, de 18 de marzo, y 707/2002, de 26 de abril) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum ' formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.
Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.
En el supuesto examinado, ninguno de los dos motivos -octavo y noveno- alegados por el recurrente está basado en una infracción constitucional. Únicamente se ha alegado infracción de precepto legal sustantivo. Pero para poder apreciar si sobre estos motivos consta claramente en relato el fáctico de la sentencia impugnada todos los requisitos exigibles para su estimación, es necesario revisar la sentencia en los puntos planteados por la recurrente.
Conforme a lo expuesto, procede examinar los citados motivos -octavo y noveno- propuestos por la recurrente ateniéndonos exclusivamente a los hechos declarados probados.
Considera la recurrente que debería haberse aplicado la atenuante genérica de reparación como muy cualificada ya que procedió a devolver la mayoría de las cantidades reclamadas, incluso antes de la interposición de la querella con la que se inició el presente procedimiento, salvo una de ellas que en todo caso fue devuelta antes del juicio. Y por lo que se refiere a las cantidades transferidas desde la cuenta del Banco Popular, señala que nunca ha considerado dichas transferencias como indebidas o ilícitas. Tampoco reconoce su autoría y en todo caso suman una cantidad inferior que la de las cantidades transferidas desde la cuenta de Evo Bank. Añade que las cantidades devueltas por esta entidad bancaria salieron de las cuentas de sus hijos con su consentimiento.
Debemos partir nuevamente de un principio esencial al que ya nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho sexto, cual es el de la intangibilidad del relato de Hechos llevado a cabo por el Tribunal de instancia sobre la convicción que alcanza acerca de la realidad de lo acontecido como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, convicción que le es propia y que ya se ha declarado plenamente coherente y acertada en este caso.
Como ya hemos indicado, el hecho probado refiere que 'La suma de estas transferencias asciende a 33.353,65 euros. Las número 3 y 4 se devolvieron a la cuenta original de procedencia por motivo 'transferencia errónea' con fechas respectivas de 2 de diciembre de 2014 y 12 de mayo de 2015. El resto fueron también devueltas por el Banco Evo al Sr. Amadeo.' Además, en la fundamentación jurídica de la sentencia se explica por qué estima el Tribunal que las transferencias que provenían de Evo Bank no fueron devueltas por iniciativa de la recurrente, basándose para ello en el testimonio prestado por Don Teodosio, director de la sucursal donde se produjeron los hechos.
El motivo debe por tanto ser rechazado.
Denuncia la recurrente a través de este motivo que el Tribunal no haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas pese a los claros periodos de demora que ha experimentado el presente procedimiento, provocando la innecesaria extensión temporal del mismo y, con ello, incrementando el perjuicio de verse sometida a una causa penal. Aduce que las dilaciones denunciadas no le son atribuibles.
Cita como periodos de paralización los siguientes: dos meses, desde el día 1 de diciembre de 2015, en que su representación procesal presentó escrito solicitando sobreseimiento y archivo de la causa, hasta que tal petición fue resuelta por el Juzgado instructor el día 10 de febrero de 2016; tres meses desde la fecha en que se declaró compleja la causa, 7 de abril de 2016, hasta el día 19 de julio de 2016 en que se dictó providencia acordando la práctica de nuevas diligencias; dos meses en dictarse el auto de procedimiento abreviado de fecha 12 de diciembre de 2016 y la última diligencia anteriormente practicada; y más de dos meses desde el dictado de dicho auto y el auto de apertura de Juicio Oral dictado con fecha 13 de marzo de 2017:
1. Conforme se exponía en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.
Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.
Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (sentencias núm. 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera (sentencias núm. 1394/2009 de 25 de enero) que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud.' En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, 'como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 '....el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....'.
2. En el caso de autos, la causa se inició mediante auto de fecha 26 de enero de 2015, recibiéndose declaración a la Sra. Lorenza como investigada el día 25 de marzo de 2015. El día 12 de diciembre de 2016 se dictó auto de transformación de la causa en procedimiento abreviado. Se dictó auto de apertura de juicio oral el día 13 de marzo de 2017. Se elevaron los autos a la Audiencia Provincial de Madrid el día 7 junio de 2017. El juicio oral se celebró el día 11 de junio de 2018, dictándose sentencia el día 15 de junio de 2018.
Aun atendiendo a los hitos marcados por la recurrente, no puede apreciarse que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria. Han transcurrido algo más de tres años desde que la recurrente prestara declaración como investigada hasta la celebración del Juicio Oral y el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial. No se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples diligencias y que se investigaba un delito económico que precisó recabar diversa documentación y la práctica de pruebas periciales económica y psicológica. Las paralizaciones señaladas por la recurrente no son tales ya que en los periodos de tiempo que refiere entre resoluciones dictadas se practicaron diligencias y se estuvo a la espera de recibir determinados documentos e informes recabados por el Instructor. No nos encontramos pues ante una dilación intolerable. Tampoco la extensión temporal del proceso es superior a lo aceptable, y no supera clara y decididamente los tiempos de tramitación comunes a dicho tipo de causas.
Además, la recurrente, después de relacionar determinados hitos del procedimiento, omite hacer mención especial de las razones que permiten calificar esos espacios temporales como injustificados o que determinan el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración. Igualmente elude cualquier referencia a las consecuencias gravosas de la dilación para la penada, lo que nos lleva al rechazo de este motivo con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.
El motivo por ello no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez, Antonio del Moral García Vicente Magro Servet
Susana Polo García Carmen Lamela Díaz