Sentencia Penal Nº 160/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 123/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0036627
Procedimiento Asunto Penal 123/2020 (Recurso de Apelación 95/2020)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Doroteo
PROCURADOR D./Dña. ANA MARÍA APARICIO CAROL
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 160/2020
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
En Madrid, a veinte de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 638/2019, sentencia de fecha 7/11/2019, en la que se declara probados los siguientes hechos: 'Resulta probado y así se declara que el acusado D. Doroteo -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- sobre las 18:20 horas, aproximadamente, del día 1 de junio de 2018, se dirigió a la confluencia de la c/ Zaragoza con la c/ del Pilar de la localidad de Móstoles, donde se encontró con un individuo quien le entregó un billete de unos 20 euros y diversas monedas, dándole a cambio el acusado una bolsita de plástico blanco que contenía 0,291 gramos netos de una sustancia que resultó ser cocaína, con una riqueza del 84,5 %, alcanzando el gramo de cocaína en el mercado ilícito un valor aproximado de 59,30 euros'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Doroteo como responsable, en concepto de autor, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA (sustancias que causan grave daño a la salud) tipificado en el artículo 368, párrafo 2° del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la PENA DE PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la PENA DE MULTA (proporcional) de DOCE EUROS (12 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, conforme al artículo 53.2 del Código Penal y al pago de las COSTAS procesales.

Se acuerda el DECOMISO de la sustancia intervenida y el embargo del dinero intervenido al acusado, a la que se dará el destino legal.

Una vez firme la presente sentencia procédase a la destrucción de las muestras que se hubieran aportado, o a la destrucción de la totalidad de la droga intervenida, en el caso de que se hubiera acordado su conservación, conforme a los prevenido en el artículo 374.1' del Código Penal'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Doroteo , recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 19/05/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se acepta íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso la sentencia que condenó a Doroteo como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, por los hechos ocurridos el día 1 de junio de 2018 y descritos en el factum, resolución frente a la que se alza el Sr. Doroteo denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues a su parecer no existe prueba de cargo que lo relacione con el suceso enjuiciado, y del principio in dubio pro reo, ante la duda que razonablemente se suscita, dice, sobre su participación, por lo que suplica sentencia absolutoria.



TERCERO.- A propósito del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza 'reaccional' o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de 'presunción iuris tantum' posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

La sentencia impugnada hace un exhaustivo análisis de los distintos medios practicados en el juicio, con especial detenimiento en diversas declaraciones, y esta apreciación en conciencia, facultad del juzgador, desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal y subjetiva del disconforme.

Ciertamente, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

En el caso de méritos lo cierto es que en el juicio prestaron declaración testifical los Agentes de Policía con carnet profesional nº NUM000 y NUM001 , participantes en el operativo policial desplegado contra el tráfico de estupefacientes en la zona, quienes pudieron observar el intercambio de la papelina por dinero, interceptando de forma inmediata tanto al vendedor, el acusado, a quien se intervino 25 euros en billete y monedas, como al comprador, ocupando a éste la papelina, que reconoció haber comprado momentos antes a un marroquí con pantalón vaquero corto -prenda que vestía aquél, simultáneamente abordado - por lo que la inmediatez de la actuación policial disipa cualquier duda sobre la identidad del vendedor, por mucho que la indumentaria descrita sea 'poco específica y concreta' como expresa el recurrente, pues lo que garantiza su identificación es la observación directa de la venta. No nos pasa desapercibido que el comprador, Sr. Justiniano , se desdijo en sede judicial de sus anteriores manifestaciones y afirmó haber adquirido la sustancia en La Cañada, declaración que la Sala analiza, negándole peso por entenderla condicionada, criterio que compartimos, por ser acorde a la lógica y la experiencia forense.



CUARTO.- Invoca asimismo el recurrente el principio in dubio pro reo. Dicho postulado se incardina en la valoración de la prueba e implica que si tras su práctica el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad del acusado habrá de dictar sentencia absolutoria.

Para aclarar su relación con el derecho a la presunción de inocencia la doctrina legal explica que ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y en cambio el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo para valorar si, con toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, en cuyos casos el proceso penal debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad - STS de 20 de marzo de 1991 - y la Sentencia de 5 de diciembre de 2005 describe las fases en que operan una y otra figura: una primera fase de carácter objetivo, para constatación de existencia, o no, de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez se diferencia dos operaciones distintas: precisar si en la realización de las diligencias probatorias se adoptó y observó las garantías procesales básicas, y si, además, suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo, y una segunda fase de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar strictu sensu la denominación usual de ' valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio por reo, aquélla se desenvuelve en el marco de la carga probatoria, y éste en el campo de la estricta valoración, apreciación de la eficacia demostrativa en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, la Jurisprudencia ha precisado que el único supuesto en que puede entenderse infringido el principio ' in dubio pro reo' ocurriría cuando el Tribunal, a pesar de las dudas sobre la prueba de la autoría, o sobre la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, dictando sentencia condenatoria - vid. SSTS de 15 de enero de 2004, 20 de junio y 8 de noviembre de 2007-.

Por su parte el Tribunal Constitucional también distingue, negando transcendencia constitucional al postulado pro reo y protección en vía de amparo, por pertenecer al convencimiento íntimo y subjetivo del órgano judicial dicha regla, mientras que la presunción de inocencia, configurada por el artículo 24.2 de la Constitución española como garantía procesal y derecho fundamental es protegible en vía de amparo - vid. SSTC 63/1993, 103/1995 y 137/2005-.

Si trasladamos esas pautas jurisprudenciales al caso de méritos, toda vez que el Tribunal a quo no expresó duda en punto a la realidad de los hechos y la única incertidumbre a tener en cuenta es la que pudiera experimentar el Juzgador, no la sugerida por las partes, que no ostentan derecho a la duda del Tribunal Sentenciador, resulta vacua la invocación de la regla in dubio pro reo.

CINCO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doroteo contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, dictada por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 638/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Según Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma, publicado en el B.O.E. 67, de 14 de marzo de 2020, los plazos procesales quedan suspendidos hasta la suspensión del estado de alarma.