Sentencia Penal Nº 160/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 13/2022 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 13/2022.

Procedimiento abreviado: 266/2021.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE SANTANDER.

Dte./ Ac. Part.: DON Agapito; Y, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Recurrentes: DON Anibal; Y, DON Artemio.

Sentencia recurrida: 16 de noviembre de 2021 .

Apelación.

SENTENCIA Nº 000160/2022

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA

En Santander, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE SANTANDER, seguido con el número anteriormente indicado, por un delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal ,con la intervención de Ministerio Fiscal, contra DON Anibal; Y, DON Artemio, en calidad de acusados, representados por la Procuradoras de los Tribunales doña Eva María Plaza López y doña Ana Palacio Cavada y asistidos por las Letradas doña María Álvarez Lainz y doña María Ángeles Díaz Colsa, respectivamente, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Es parte apelanteen esta alzada DON Anibal; Y, DON Artemio y la Acusación particular BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,representado por la Procuradora de los Tribunales doña Eva María Ruiz Sierra y, asistido por la Letrada doña Marta Sarabia Ortiz, y parte apelada,el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. doña Begoña Abad Ruiz.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. Juan-José Gómez de la Escalera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE SANTANDER se dictó Sentencia en fecha 16 de noviembre de 2021 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS: Primero. - Que el encausados Artemio, mayor de edad y sin antecedentes penales quien el día 14-3-20 de forma directa o en colaboración de terceras personas no identificadas, valiéndose de algún artificio informático accedieron a la cuenta de la que Agapito de la que era titular en el BBVA (con n° ES NUM000) realizando una transferencia no consentida por el titular a la cuenta personal del encausado de su única titularidad en la misma entidad bancaria por importe de 14.990 euros.

Segundo. - De la misma forma y operativa el encausado Anibal, mayor de edad y sin antecedentes penales, ese mismo día y casi a la misma hora que el anterior, de forma directa o en colaboración de terceras personas no identificadas, valiéndose de otro artificio para acceder a la referida cuenta del Sr. Agapito, logró transferir de tal cuenta a una suya propia la cantidad de 14.500 euros.

Tercero. - Los acusados dispusieron de las citadas cantidades en benéfico propio o de terceros con su consentimiento y plena colaboración.

Cuarto. - Agapito nunca autorizó ni consintió ninguna de las mencionadas transferencias cuyos importes le han sido abonados por la entidad BBVA que reclama por ellos. [...]

FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a: Primero.- Artemio como cooperador necesario de un delito de ESTAFA (en su modalidad de estafa informática) previsto y penado en el artículo 248.2 en relación con lo dispuesto en el art. 249 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente la mitad de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil indemnizara a la entidad BBVA en la cantidad de 14.990.- € importe de la suma transferida.

Segundo.- Anibal como cooperador necesario de un delito de ESTAFA (en su modalidad de estafa informática) previsto y penado en el artículo 248.2 en relación con lo dispuesto en el art. 249 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente la mitad de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil indemnizara a la entidad BBVA en la cantidad de 14.500.- € importe de la suma transferida'.

SEGUNDO.-Por DON Anibal; Y, DON Artemio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los de la Sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, salvo el Hecho Tercero que se suprime y se sustituye por el siguiente:

'Tercero.- De estas cantidades transferidas desde la cuenta bancaria de don Agapito que suman 29.490 euros, el BBVA pudo recuperar de las cuentas de los acusados la cantidad de 20.039,50 euros. El BBVA reclama la cantidad de 9.450,50 euros que no pudo recuperar'.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO Y OBJETO DEL RECURSO.DON Anibal; Y, DON Artemio formulan sendos recursos de apelación contra la Sentencia de instancia que les condena como cooperadores necesariosde un delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal alegando en escritos separados pero por los mismos y siguientes motivos de impugnación:

1.º) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado recogido en el artículo 24 de la CE por no haberse practicado una actividad probatoria con aptitud suficiente para enervar dicha presunción de inocencia.

2.º) Error en la valoración de la prueba al haber valorado el juzgador equivocadamente las pruebas practicadas en el acto del juicio por las razones que se expondrá en el momento de su resolución (falta de razonabilidad de las conclusiones del juzgador al incluir hechos que no han quedado probados, falta de colaboración de la entidad BBVA en el esclarecimiento de los hechos tal y como manifestó la Inspectora Jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial del Grupo de Delincuencia económica Y tecnológica),considerando en definitiva que no ha habido prueba de cargo suficiente para llegar al pronunciamiento condenatorio que ahora se recurre.

3.º) Errónea aplicación del artículo 248.2 del Código Penal. Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el phishing como constitutivo de la estafa informática.

4.º) Vulneración del principio in dubio pro reo.

5.º) El último motivo de impugnación formulado por los acusados DON Anibal; Y, DON Artemiose fundamenta en que el juzgador se ha excedido en la cantidad reclamada toda vez que ha condenado en concepto de responsabilidad civil a DON Anibal en la cantidad de 14.500 eurosy a DON Artemio en la cantidad de 14.990 eurospese a que la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.solo reclamaba a los acusados, conjunta y solidariamente, la cantidad de 9.450,50 euros.

Por la Acusación particular BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado porDON Anibal; Y, DON Artemioy, además, subsidiariamente, se formuló adhesión al mismo a fin de solicitar una condena alternativa por un delito de blanqueo de capitales.

El Ministerio Fiscal se opuso e impugnó el recurso.

SEGUNDO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SOBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.La Sala tras examinar detenidamente las actuaciones y visionar la grabación del acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa, llega a la misma conclusión plasmada por el juez de instancia en su Sentencia, la cual debe por ello ser respetada.

Es bien sabido cómo el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 con cita de otras muchas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1.º) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2.º) una prueba constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

3.º) una prueba legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y,

4.º) una prueba racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el íter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Siendo esto así, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueballevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes:

a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia;

b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes;

c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o,

d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que nos ocupa como tendremos ocasión de analizar seguidamente.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA Y CONSTATACIÓN DE LA COMISIÓN DEL DELITO OBJETO DE CONDENA.Tras efectuar un minucioso estudio de las actuaciones y proceder al visionado del DVD en que consta la grabación audiovisual donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala ha comprobado cómo el Juez a quoha valorado libremente las pruebas practicadas en el juicio oral, explicando el hilo de su razonamiento en los Fundamentos jurídicos de su Sentencia y ha llegado a su conclusión mediante la emisión de un fallo, que debe ser respetado en apelación, porque no se ha aportado por el recurrente dato alguno que desvirtúe o acredite que se ha cometido error en la valoración de la prueba practicada, ya que el recurrente se ha limitado a ofrecer una versión subjetiva e interesada de los hechos que carece de la capacidad suficiente para desvirtuar la realidad judicial de que los hechos se hayan desarrollado en el tiempo, forma y circunstancias expuestos en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida.

A tal efecto, tras un detenido análisis de las pruebas practicadas en el procedimiento no podemos sino concluir que el juzgador de instancia razona coherente y fundadamente los motivos que le han llevado a la convicción de que los ahora apelantes DON Anibal; Y, DON Artemio son cooperadores necesariosde los hechos declarados probados en su Sentencia como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal .

En este sentido, en el Fundamento jurídico Tercero y siguientes de su Sentencia razona cómo ha llegado a su convicción mediante la prueba de declaración testifical de DON Agapito y de la Agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001, de la documental aportada consistente en copia de la titularidad de las cuentas abiertas a nombre de los acusados (folio 12) y resguardos de las transferencia efectuadas a dicha cuenta desde la cuenta bancaria de don Agapito (folios 10 y 11 y 17) así como del propio reconocimiento parcial de los hechos por parte de los acusados en cuanto reconocen que abrieron una cuenta a su nombre y que recibieron el dinero transferido desde la cuenta bancaria de DON Agapito y que han sido practicadas en el acto del juicio oral.

La declaración de DON Agapitoen el acto del juicio es clara, detallada y contundente narrando desde el inicio idénticos hechos sin contradicciones ni ambigüedades y, por tanto, coincidente con la prestada en sus anteriores manifestaciones.

En concreto DON Agapito manifestó en el acto del juicio que las transferencias se hicieron on line, que nadie conocía su clave, que no lo sabía ni su mujer, que poco antes ya le habían intentado hacer con la tarjeta una compra de 240 euros por internet que no autorizó el Banco y se bloqueó la tarjeta, que le hicieron transferencias por 14.500 euros y otra por 14.950 euros, que el Banco se lo ha pagado.

La testigo Agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 relató en el acto del juicio que hicieron la investigación de los hechos, que los acusados eran las personas receptoras de las transferencias fraudulentas, que las cuentas de los acusados era de titularidad exclusiva de estos, que en el Atestado se indican las transferencias y el detalle del movimiento, que no hay duda alguna que las transferencias iban a las cuentas de los acusados, que sin mandamiento judicial el BBVA solo facilita la titularidad de las cuentas, que se abrieron de forma remota no presencial, que se ratifican en su Informe.

Declaraciones de los testigos de las que esta Sala no tiene motivo alguno para dudar de su veracidad, credibilidad y verosimilitud.

La versión del denunciante DON Agapitoha quedado corroborada por la documental aportada antes citada así como por el reconocimiento parcial de los hechos por los acusados en los términos antes indicados en cuanto reconocen que abrieron una cuenta a su nombre y que recibieron el dinero transferido desde la cuenta bancaria de DON Agapito.

El acusado DON Anibal relató en el acto del juicio que era titular único de la cuenta en que se recibió la transferencia de 14.500 euros, que cuando entró en la aplicación ya lo habían movido, que vio la entrada y la salida, que había extraviado la documentación de esa cuenta bancaria, que perdió la tarjeta, que nunca había ingresado dinero en la cuenta, que dijo al Banco que le habían hecho un movimiento fraudulento pero no denunció porque no tiene regularización todavía, que se encontraba en Madrid, que cuando se dio cuenta quedaban 2000 euros en la cuenta.

El acusado DON Artemio relató en el acto del juicio que tiene una cuenta en el BBVA de titularidad exclusiva, que no sabe que le llegaron los 14.500 euros, que no usaba esa cuenta, que la abrió para recibir la nómina pero que al final no la llevó, que abrió la cuenta de forma on line.

Es decir, existe prueba suficiente de los hechos declarados probados constituida por la declaración testifical de DON Agapitoy de la Agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001, de la documental aportada consistente en copia de la titularidad de las cuentas abiertas a nombre de los acusados (folio 12) y resguardos de las transferencia efectuadas a dicha cuenta desde la cuenta bancaria de don Agapito (folios 10, 11 y 17) así como del propio reconocimiento parcial de los hechos por parte de los acusados en cuanto reconocen que abrieron una cuenta a su nombre y que recibieron el dinero transferido desde la cuenta bancaria de DON Agapitoy que han sido practicadas en el acto del juicio oral con el resultado que acabamos de exponer.

Alegan los recurrentes DON Anibal; Y, DON Artemioque no se investigó nada acerca de la forma en que se realizó la maquinación fraudulenta por la falta de colaboración de la entidad bancaria BBVA. El motivo no puede prosperar por cuanto la entidad bancaria cumplió, como no podía ser de otra manera, los requerimientos que le fueron formulados sin necesidad de acudir al auxilio judicial para efectuarlo de forma forzosa, además, no consta que ninguno de los acusados impugnaran expresamente los documentos aportados o solicitaran la práctica de diligencia alguna. En cualquier caso, no se les condena como autores del delito por haber efectuado ellos la maquinación fraudulenta sino como cooperadores necesarios por cuanto es indiscutible que ambos acusados abrieron cada uno de ellos una cuenta bancaria inmediatamente antes de los hechos sin más utilidad que la colaboración en la citada defraudación ya que no constan otros ingresos o pagos o utilidad de las cuentas. Cuentas abiertas por los propios acusados, hecho reconocido expresamente por estos, y que fueron las utilizadas para apoderarse del dinero transferido desde la cuenta de DON Agapito.

Alegan también los recurrentes DON Anibal; Y, DON Artemio que ellos no se han aprovechado de las transferencias fraudulentas efectuadas. Sin embargo, es lo cierto que el dinero fue a parar a sus cuentas bancarias y solo ellos pudieron tener acceso a las mismas al tratarse de titulares únicos y exclusivos de las mismas. Cuentas que, curiosamente, fueron abiertas en momentos inmediatamente anteriores a la maquinación fraudulenta y prácticamente con la exclusiva finalidad de la citada defraudación.

Alega DON Artemio que abrió la cuenta y que seguidamente perdió las claves y la tarjeta pero es lo cierto que no aporta justificación alguna de tales hechos. Ni siquiera denunció dicha pérdida.

En definitiva, estas conclusiones del juzgador, tras analizar la prueba practicada en su presencia, no puede decirse que obedezcan a un razonamiento ilógico, incoherente o irrazonable que justificaría la pretensión impugnatoria de los recurrentes DON Anibal; Y, DON Artemiopor una errónea valoración de la prueba practicada sino que se encuentra debidamente sustentada en la citada prueba practicada de forma racional y coherente.

Ya hemos dicho que el canon de razonabilidadexige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado y en el presente caso esa razonabilidad se ha respectado escrupulosamente conforme a los hechos y razonamientos antes indicados.

Es decir que, en el presente caso, no se aprecia que el Juez a quohaya errado en la valoración de las pruebas practicadas como alegan los recurrentes DON Anibal; Y, DON Artemio. Por el contrario, puede afirmarse que el juez sentenciador ha efectuado un razonamiento lógico, coherente, razonado, razonable y debidamente sustentado, en el minucioso, contundente y verosímil testimonio prestado por el denunciante DON Agapitoasí como por la prueba testifical y documental practicada, conforme a lo anteriormente razonado.

En cuanto a la infracción del principio in dubio pro reoy a la vista de las pruebas practicadas y al razonamiento efectuado por el juzgador en su Sentencia, conforme a lo anteriormente razonado, es lo cierto que no se aprecia en absoluto ni que la declaración de hechos probados resulte dudosa ni que el juzgador en su razonamiento haya albergado duda alguna para llegar a sus conclusiones por lo que dicho principio resulta inaplicable en el presente caso, precisamente por la citada inexistencia de duda alguna.

La STS núm. 24/2015, de 21 de enero, recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vio. Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Sala, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal debió dudar.

En consecuencia, es evidente que no se ha conculcado el principio in dubio pro reopor cuanto se ha practicado prueba suficiente de los hechos declarados probados sin que exista elemento valorativo que introduzca duda alguna en la decisión del juzgador lo que excluye la aplicación del citado principio ( STS núm. 409/2018, de 18 de septiembre).

Con estos hechos es evidente que la conducta de los acusados constituye cooperación necesaria en un delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal al reunir todos los requisitos que configuran este delito y que no es preciso analizar ahora al no haberse discutido su concurrencia, salvo lo que a continuación se expondrá.

Por todo ello, como ya adelantábamos al comienzo, tras efectuar un minucioso estudio de las actuaciones y proceder al visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala tras examinar la detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, no puede tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de instancia para obtener su convicción de que los ahora apelantes DON Anibal; Y, DON Artemioson cooperadores necesarios de los hechos declarados probados en su Sentencia como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal .

Por tanto, en el presente procedimiento, existe prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada.

CUARTO.- SOBRE LA SUPUESTA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 248.2 DEL CÓDIGO PENAL . ANÁLISIS DEL PHISHINGCOMO CONSTITUTIVO DE UN DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA DEL ARTÍCULO 248.2 DEL CÓDIGO PENAL O DE UN DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES DEL ARTÍCUO 301 DEL CÓDIGO PENAL.El segundo motivo de impugnación formulado por los acusados DON Anibal; Y, DON Artemiolo fundamentan en la errónea aplicación del artículo 248.2 del Código Penal con infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el phishing como constitutivo de la estafa informática.

La actuación de los denominados 'muleros' en la modalidad del delito de estafa informática conocida como phishingha sido convenientemente clarificada por la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

La STS de 12-6-2007, reiterada por muchas otras, entre ellas la STS de 20-4-2016, recuerda que 'la actuación de una persona que teniendo cumplido conocimiento de una acción defraudatoria llevada a cabo mediante un mecanismo de manipulación informática, como puede ser el phishing, u otro procedimiento similar, -a través del cual una o varias personas consiguen averiguar las claves de una cuenta bancaria y acceder a ella- facilita otra cuenta donde remitir las cantidades de dinero extraídas fraudulentamente'es ' una aportación de primer grado, propia de la cooperación necesaria, y no de segundo grado propia de la complicidad'. Y es que no puede olvidarse que el delito de estafa informática denominada coloquialmente 'Phising' o 'Phishing', tal y como así lo recoge nuestra jurisprudencia, consta dedos fases: por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de una transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante; y una segunda fase, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta 'mula' a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y la posterior retirada de las mismas. Esta última fase, contrariamente a lo que se sugiere en los recursos sobre la consideración de la misma como 'agotamiento' del delito, es absolutamente necesaria para la consumación del mismo, puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se podría llevar a cabo la estafa.

Desde la STS de 2-12-2014 se viene señalando que ' el conocido como fraude informático, está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional de aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como 'manipulación informática o artificio semejante'. Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el artículo 248.1, el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS de 12-6-2007 , no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal'.

Tal consideración del phishingcomo delito de estafa ha sido tradicionalmente mantenida por otras resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Autos de 27-10-2011 ó 18-9-2014 ó SsTS de 12-6-2007, 16-3-2009 ó 20-11-2015), no sin ciertas discrepancias sobre la incardinación de tales hechos en ese delito o en otros (receptación -vide STS de 25/10/2012-, blanqueo de capitales).

Sin embargo, en los últimos tiempos, a partir de la citada STS de 2-12-2014 (que, aunque tipifica los hechos como delito de estafa informática, señala, sin embargo, que ' para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa-la del 'mulero'- en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva', algo que ya mencionaba la STS de 25-10-2012) y, sobre todo, de la STS de 27-7-2015, la Sala 2ª del Alto Tribunal ha modificado su jurisprudencia, incardinando los delitos de phishingmás en el delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente, antes que en el delito de estafa. Así, esta Sentencia recuerda que ' como expresa la reciente sentencia de esta Sala Nº 265/2015 de 29 de abril , el Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el artículo 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

La inclusión en la redacción típica de dos incisos ('sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva', 'cometida por él o por cualquier tercera persona'), conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo (ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero) solo se predica de 'cualquier otro acto', y no de todas las conductas descritas en el tipo. Desde esta posición se afirma que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, integra el delito de blanqueo, y se sostiene que el castigo del auto blanqueo constituye una vulneración del principio 'non bis in ídem'.

Pero esta posición no puede considerarse acertada. Para comprender mejor la conducta típica conviene prescindir transitoriamente de estos dos incisos, y precisar las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto ... para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva.

La esencia del tipo es, por tanto, la expresión 'con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito'. Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.

No nos encontramos, en consecuencia, en el 301-1º ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica, y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio 'non bis in ídem' en los supuestos de auto blanqueo. Por el contrario, el artículo 301 del Código Penal solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por auto blanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.

La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el artículo 301.1 del Código Penal . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido'.

Esta Sentencia también hace unas interesantes consideraciones acerca del dolo eventual en el delito de blanqueo de capitales, a fin de distinguirlo del delito imprudente. Así, dice que ' ha de estimarse que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301 3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SsTS de 19-5-2015 , 20-5-2014 , 2-12-2009 , 22-10-2009 , 27-1-2009 , 26-12-2008 ó 14-9-2005 entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia.

La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo ( SsTS de 19-5-2015 , 23-9-2010 ó 29-5-2007 ). En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado'.

La jurisprudencia mencionada ha sido mantenida en sentencias posteriores como las SsTS de 3-11-2016 (que, tipificando los hechos como delito de blanqueo de capitales efectúa consideraciones -no sin polémica: hay un voto particular- sobre la dificultad de incardinar el mismo en el tipo imprudente, por entender que el tipo incorpora un elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación).

En suma: la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obliga a analizar en qué medida el dolo del tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido capta los elementos de uno u otro delito. O sea, hay que atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas.

No obstante, de la jurisprudencia que hasta el momento parte de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre el delito de phishing, podemos extraer grosso modolas conclusiones siguientes:

1ª) Si el 'mulero' interviene y participa dolosamente en el delito cuya secuencia inicial -la obtención de las claves secretas y la transferencia del dinero de esas cuentas a la abierta por el 'mulero'- ejecuta un tercero, pero a la que el 'mulero' coopera de forma decisiva, cometería delito de estafa;

2ª) Si el 'mulero' no interviene ni participa dolosamente en esas primeras secuencias iniciales, limitándose a abrir una cuenta a su nombre y poner ésta a disposición de quienes sí lo hicieron, para acto seguido transferir el producto del dinero en ella ingresado a cuentas de terceros, estaríamos ante un delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente, tipificación ésta más ajustada que la manejada por algún sector de la doctrina relativa al delito de receptación.

Ahora bien, en la jurisprudencia más reciente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha perfilado aún más la figura de los 'muleros bancarios'.

Así, en la STS núm. 51/2020, de 17 de febrero, la Sala concluye que la aplicación del tipo imprudente de blanqueo de capitales gravita sobre un hecho base: el desconocimiento de la procedencia delictiva de los bienes. Pero cuando el acusado conoce la ilicitud de tal procedencia y además se queda con el dinero transferido fraudulentamente, estamos siempre ante un delito de estafa. Con cita de la STS núm. 533/2007, de 12 de junio, recuerda la Sala que la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye la culpabilidad de los 'muleros', porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber - ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello. Se trataría de una cooperación necesaria ( STS de 28-5-2010).

Por su parte, la STS núm. 253/2020, de 27 de mayo recuerda que 'ofrecer un medio de recepción del dinero es una aportación importante para el delito de estafa, la recepción del dinero desplazado por el engaño, al tiempo que establece un elemento de dificultad en la identificación del delito, de su persecución y de los autores. El conocimiento de los hechos de la estafa, como elemento subjetivo, se infiere con racionalidad de los hechos externos realizados por el recurrente quien recibe una cantidad importante económica de una fuente, para él desconocida, y dispone de la cantidad indebidamente realizada. Deducir de esa conducta un conocimiento de los hechos que dan lugar a la tipicidad de la estafa, y la colaboración con el artificio, es razonable'.

Consecuentemente, estamos ante un inequívoco delito de estafa, no ante un delito de blanqueo de capitales y los acusados, al disponer para sí del importe de la transferencia fraudulenta, no sólo comete sino que también agota el delito.

QUINTO.- SOBRE LA REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓNN ESTABLECIDA EN LA SENTENCIA COMO PERJUICIO OCASIONADO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.El último motivo de impugnación formulado por los acusados DON Anibal; Y, DON Artemiose fundamenta en que el juzgador se ha excedido en la cantidad reclamada toda vez que ha condenado en concepto de responsabilidad civil a DON Anibal en la cantidad de 14.500 eurosy a DON Artemio en la cantidad de 14.990 eurospese a que la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.solo reclamaba a los acusados, conjunta y solidariamente, la cantidad de 9.450,50 euros.

En efecto, la Acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo en el acto del juicio, solicitaba una indemnización por los perjuicios ocasionados de 9.450,50 eurosy fundamentaba dicha petición en que 'dado el importe total de las dos transferencias, este fue de 29.490 euros pudieron ser recuperados antes de que fueran dispuestos por los acusados la cantidad de 20.039,50 euros. En consecuencia, el perjuicio sufrido por la entidad BBVA, es de NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (9.450,50 €)'.

Es decir, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.solo reclamaba 9.450,50 euros, conjunta y solidariamente a ambos acusados, y pese al motivo de apelación formulado por estos, la entidadBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.en su impugnación al recurso, en vez de admitir dicho error se opone a su estimación alegando que no procede dicha corrección en vía de recurso 'pues en todo caso, será una cuestión, la de si ya se ha recuperado parte del dinero que puede dilucidarse en ejecución de sentencia y no un motivo de recurso'. La impugnación de BBVA no puede admitirse.

Es evidente que la sentencia no puede conceder más de lo que se pide por lo que el motivo ha de prosperar reduciendo la indemnización a la cantidad solicitada de 9.450,50 euros; todo ello sin necesidad de mayores razonamientos.

En consecuencia, el motivo ha de ser acogido revocando parcialmente la Sentencia de instancia en el solo sentido de reducir a 9.450,50 eurosla cantidad total por la que los acusados DON Anibal; Y, DON Artemiodeberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

SEXTO.- RECURSO FORMULADO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. A FIN DE SOLICITAR, SUBSIDIARIAMENTE, UNA CONDENA ALTERNATIVA POR UN DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES.La Acusación particular constituida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.se adhirió al recurso de apelación formulado de contrario a fin de solicitar subsidiariamente una condena alternativa por un delito de blanqueo de capitales para el supuesto de que se entendiera que los hechos no reúnen los elementos constitutivos de un delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal.

El recurso no puede prosperar por los mismos argumentos ya expuestos con anterioridad al entender que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal.

SÉPTIMO.- COSTAS.Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por DON Anibal; Y, DON Artemio, contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2021 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento abreviado a que se contrae el presente Rollo de apelación, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el solo sentido de reducir a 9.450,50 eurosla cantidad total por la que los acusados DON Anibal; Y, DON Artemiodeberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,manteniéndose el resto de pronunciamientos de la citada Sentencia.

Todo ello, declarando las costas de la alzada de oficio.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. No obstante, sí cabe la posibilidad de interponer contra la misma, recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el artículo 792.4 y 847.1 b) en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.