Sentencia Penal Nº 160/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 511/2021 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000160/2022

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistradas

Dª. AURORA RUIZ FERREIRO

Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO

En Pamplona/Iruña, a 22 de julio del 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por las Ilmas. Sras. Magistradas y el Ilmo. Sr. Magistrado, al margen expresados, ha visto en juicio oral y público, celebrado el pasado día 15 de julio, el presente, Rollo Penal de Sala Nº 511/2021, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado Nº 416/2021, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña, seguido por un presunto delito de apropiación indebida; frente a: Dª. Edurne, nacida en Pamplona, el NUM000 de 1980, hija de Julián y de Blanca, provista de DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. En situación de libertad por esta causa, de la que no ha estado cautelarmente privada, ni detenida en sede policial representada procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Araiz Rodriguez, defendida por el Letrado Sr. Fernando Salvide Echeverria.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. José Francisco Cobo Sáenz.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tienen su origen en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 416/2021, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña

SEGUNDO.-Formado el Rollo Penal de Sala Nº 511/2021 y después de dictarse las resoluciones de ordenación procesal que obran en autos, se señaló para la celebración del acto de juicio oral, el pasado día 15 de julio, fecha en la que ha tenido lugar el acto acordado, con el resultado que consta en el soporte electrónico extendido a tal efecto

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 . 1 del Código Penal, del que consideró responsables en concepto de autora a la persona encausada, concurriendo la circunstancia agravante de prevalimiento de carácter público del artículo 22.7ª del C.P.

Solicitando que se le impusiera, la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público como policía de cualquier clase o cuerpo durante el mismo tiempo conforme a lo dispuesto en el artículo 56 1 3º del C.P.

Solicitando igualmente, que se dé condenada al pago de las costas procesales

CUARTO.-En igual trámite de conclusiones definitivas, el Señor Letrado defensor de la persona encausada solicitó un pronunciamiento de libre absolución, con toda clase de pronunciamientos favorables.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso ante este Tribunal se han observado las prescripciones legales de aplicación.

Hechos

La Sala examinada la prueba practicada, en el acto de juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, inmediación, contradicción efectiva e igualdad de armas, DECLARA COMO HECHOS PROBADOS, los siguientes:

La encausada Dª. Edurne, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuyos restantes datos de identidad constan en las actuaciones, Agente del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona, con número profesional NUM002, el día 10 de enero de 2021, se encontraba desempeñando sus funciones -vistiendo el traje reglamentario-, en el despacho de policía administrativa, ubicado en una zona de acceso restringido sito en la primera planta de las dependencias de la Policía Municipal de Pamplona, de la Calle Cuesta de la Reina de esta Ciudad.

Sobre las 16:10 horas el Agente de Policía Municipal nº NUM003 -encargado del control de acceso peatonal a las expresadas dependencias, ubicado en la planta baja, solicitó a la Agente del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona, con número profesional NUM002 que le relevara, para acudir al baño, ubicado en la zona de vestuarios de la planta primera.

En el momento en que, Dª Edurne, acudió a la ' pecera', en que está ubicado el control de acceso del público, el Agente de Policía Municipal nº NUM003, salió del mismo, quedando la persona encausada, sola en su interior

Dª Paloma -quien en la mañana del día 10 de enero de 2022, se había encontrado una cartera, debajo de un coche en las proximidades del consultorio médico de DIRECCION000 que contenía 605 € en metálico, documentación y tarjetas de crédito-, accedió a las 16:10: 37 horas del expresado día 10 de enero a las dependencias policiales, con destino al control de acceso.

En este lugar, fue atendida por la Agente NUM002, a quien Dª Paloma, hizo saber, como se había encontrado la cartera, describiendo su contenido y señalándose, que tenía una importante cantidad de dinero; contestándole la persona encausada, que dejara la cartera en el cajetín de recepción de objetos de la pecera, contestándole, que comprobarían si había alguna denuncia.

Dª Paloma, salió de las dependencias policiales a las 16:11: 26 horas

El Agente de Policía Municipal nº NUM003 descendió de la primera planta al control de acceso a las 16:11: 33 horas y la Agente NUM002 accedió al despacho de policía administrativa -ubicado en la primera planta de las dependencias policiales-, a las 16:13: 31 horas. Abandonó el despacho indicado, a las 16:16: 58 horas, accediendo al garaje ubicado en la planta baja de las dependencias a las 16:18 01 horas, del que salió, a las 16:19 13 horas, conduciendo el vehículo asignado a policía administrativa

Dª. Edurne, se apoderó para sí, de la cartera, que contenía la expresada suma en metálico, sin depositarla en el llamado ' buzón de objetos perdidos', situado en el interior del garaje.

Tampoco comunicó a su compañero, el agente NUM003 al que había relevado, que le había sido entregada la cartera por la Sra. Paloma.

Asimismo, no cumplimentó el procedimiento establecido para la recogida de objetos por los Agentes fuera del horario de apertura de la Oficina de Objetos perdidos, que requiere de los siguientes trámites:

-El Agente que lo recibe identifica al Ciudadano que lo entrega.

-Se hace relación y descripción de los objetos que entrega.

-Se rellenan los campos del documento preparado al efecto y la firma el Ciudadano y el Agente.

-Una copia de este documento se entrega al ciudadano.

-El Agente tiene que confeccionar un informe interno donde detalla su actuación y tras esto entrega el objeto al Jefe de Turno

La cartera era titularidad de Dª Berta, quien la perdió el día 9 de enero de 2021, quien en la perdió, sobre las 22:30 horas del en la CALLE000 del barrio de DIRECCION000 de esta Ciudad, cuando estaba jugando con la nieve

El día 11 de enero de 2021, sobre las 10,15 horas Dª Berta, fue localizada por la Sra. Paloma quién le comunicó que había encontrado la cartera y la había entregado en las dependencias de la Policía Municipal.

Cuando la Sra. Berta acudió a las dependencias policiales a recoger su cartera le informaron que no existía constancia de la entrega de la misma.

El ayuntamiento de Pamplona, ha restituido a Dª Berta, la cantidad de 605 €, por lo que esta no reclama cantidad alguna.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados, se han fijado en función de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, regularmente traídas al mismo, y que se practicaron con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.

Como se deduce del precedente relato fáctico, la Sala considera que los hechos declarados probados son susceptibles de ser calificados, como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 apartado 1 del Código Penal.

SEGUNDO .- Valoración de la prueba practicada.

A.- Consideraciones generales

A modo de preámbulo del análisis y valoración de la prueba de los hechos, la Sala estima necesario apuntar en sus rasgos esenciales la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia, y que por tanto, son los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio, que satisfaga el canon constitucional de valoración probatoria, para aseverar la certeza sobre la veracidad de la afirmación de los hechos que declaramos probados .

Este derecho es " uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" - por todas, SSTC 133/1995 y 185/2014-.

Toda manifestación del ejercicio del ' ius puniendi' está condicionada por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones - STC 161/2016-. Ese precepto establece una regla presuntiva de que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones'- SSTC 124/2001 y 145/2005".

Las SSTS 2ª 430/2016 y 305/2017 se expresan acerca de la insuficiencia de la íntima convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, para proclamar que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre-, se configura como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo; en idéntico sentido y entre otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio-.

Dicho derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, pues no admite atenuaciones: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos integrantes, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria, pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio -vid entre otras muchas STS 2ª 630/2017-. Y ésta exige que cualquier condena tenga como fundamento una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. O como dice la STS 573/2017 "... en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso".

La jurisprudencia moderna insiste en la valoración racional, explícita y motivada de las pruebas practicadas, de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos -por todas, SSTS 2ª 125/2016,de 22 de febrero, 137/2016, de 24 de febrero, 544/2017 de 12 de julio y 435/2018 de 29 de septiembre-, siempre partiendo de la premisa de que prueba de cargo válida, -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos-, es la obtenida en el juicio , y se refiera a los elementos nucleares del delito.

En este último ámbito, el estándar de razonamiento preciso, para cumplimentar las exigencias vinculadas a la vigencia del derecho a la presunción de inocencia, como declara la STS 2ª 398/2019 de 24 de julio , requiere que la sentencia condenatoria se fundamente en: "... a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado".

La garantía de presunción de inocencia, como declara la Sala 2ª TS, entre otras, en las SSTS 467/2020, 21 de septiembre ; 293/2020, 10 de junio ; 290/2016, 7 de abril , con cita textual de la STS 103/2016, 18 de febrero- "... ha de activarse cuando ya se supera positivamente la cuestión de la validez de los medios de prueba, producidos en juicio oral bajo principios de publicidad y contradicción y exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan al acusado como fundamento de su condena".

Como condición de tal certeza ha de exigirse su objetividad. No se trata pues de examinar si el Tribunal subjetivamente dudó o no. Lo que importa es si debería haberlo hecho. La objetividad, que implica un criterio más reforzado que la pura estimación en conciencia o íntima convicción, a la que se referían las leyes procesales preconstitucionales, se caracteriza por la naturaleza de la relación entre dos elementos -lo reportado por el medio de prueba y la convicción inferida-.

Esa relación de implicación, entre lo reportado por el medio de prueba y la convicción inferida, ha de justificarse siguiendo cánones de corrección argumental, aportados por la lógica o la experiencia, más allá de la mera 'impresión ',producida por aquellos medios probatorios en el juzgador, de tal suerte que merezca obtener la adhesión de los demás, persuadidos por los motivos expuestos por quien decide.

Hemos realizado esta operación con acomodo a las exigencias de la expresada garantía constitucional, como resultado de esta actividad valorativa como hemos señalado podamos constatar la existencia de verdadera prueba de cargo con virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, dotada de suficiencia y contenido netamente incriminatorio, que nos permitirá construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal; concreta y específicamente, en relación con el tipo penal, que reseñamos en el precedente fundamento, en el cuál cabe subsumir los hechos delictivos, que declaramos probados.

Como es bien sabido, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas.

En este contexto sólo es conforme a las exigencias de observancia de las garantías constitucionales un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria -vid. entre otras muchas, SSTS 2ª 293/2020,10 de junio ; 24/2015, 21 de enero ; 444/2011, 4 de mayo ; 249/2008, 11 de mayo ; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril-.

En el presente caso, resulta especialmente relevante, para realizar nuestra determinación de hechos probados, la aplicación del razonamiento inductivo/deductivo es propio de la prueba de indicios.

A este respecto, recordaremos que respecto al alcance y requisitos de la prueba indiciaria, tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que " desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , se ha sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre ; 24/1997, de 11 de febrero ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 44/2000, de 14 de febrero ; 124/2001, de 4 de junio ; 17/2002, de 28 de enero )".

La razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede materializarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia).

En este último caso, ha afirmado con reiteración en la Saña 2ª TS , que se ha de ser especialmente cauteloso, y que solamente se puede considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento " cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

Igualmente tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo . vid. Por todas STS 2ª/2020 de 23 de julio FD 5º-, que " el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito".

B.- Valoración de la prueba practicada en el plenario.

(i) Comenzamos este análisis, evaluando en contenido de la declaración en el acto de juicio oral de la encausada Dª Edurne, en su declaración en juicio oral, fue notablemente más explícita, que en la manifestación prestada en sede de instrucción ante el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez de instrucción número 4 de esta Ciudad con fecha 25 de mayo de 2021, donde se limitó a explicar, que en un procedimiento de investigación interna, le llamó su superior en el contexto de un atestado instruido por una presunta 'apropiación indebida', para indicar que no recordaba cualquier incidencia, en relación con la recogida de una cartera, cuando estaba prestando servicio el día 10 de enero de 2021.

Subrayó en aquella ocasión, que se encontraba en tratamiento psiquiátrico y psicológico, para indicar, que, a raíz de la nueva incidencia, se había acentuado su sintomatología, se encontraba de nuevo en situación de incapacidad laboral transitoria y se le había incrementado la medicación, lo que provoca dificultades añadidas para rememorar los hechos por los que estaba siendo interrogada.

En su declaración en el plenario, insistió en primer término, sobre determinados aspectos, que, a su parecer, no estaban correctamente configurados en el atestado policial.

Así en concreto, lo relativo a la ordenación según protocolos internos de organización del trabajo -orden de Jefatura de la Policía Municipal de Pamplona 8/2020 de los ' relevos', entre los diversos grupos policiales, para afirmar, que en su destino en la fecha de los hechos-policía administrativa-, en caso de necesidad debería reemplazar a los Agentes, que prestaba servicios en el CECOP y no a los que desempeñaban el control de acceso.

En cualquier caso, esta precisión, carece de relevancia, por cuanto no es una cuestión discutible, que bien porque así se lo solicitó el Agente de Policía Municipal nº NUM003 -como en definitiva lo hemos declarado probado-, o bien habida cuenta de que fue Dª. Edurne, quien se ofreció a realizar el relevo a su compañero, la persona encausada, era la única ocupante, de la ' pecera', en que está ubicado el control de acceso del público en la planta baja de las dependencias de la Policía Municipal de Pamplona, de la Calle Cuesta de la Reina de esta Ciudad.

Y, en consecuencia, la persona encausada, fue la única Agente, que, vistiendo el uniforme reglamentario, se encontraba en el lugar señalado, entre las 16:10: 37 horas y las 16:11: 26 horas del día 10 de enero de 2021, lapso temporal en que permaneció en el interior de las dependencias policiales Dª Paloma.

Habiendo sido objetivamente constatados, los desplazamientos que verificaron en el interior de las dependencias policiales, Dª. Edurne y el Agente de Policía Municipal nº NUM003, con la temporización que detallamos en el antecedente de hechos probados, mediante la declaración testifical de estas dos personas.

Así como puntualmente, por los datos que constan en el ' informe de video', incorporado al atestado policial, y ratificado en plenas condiciones de contradicción, mediante la declaración testifical en el acto del juicio oral de su autor el Agente de Policía Municipal nº NUM004.

En cuanto al ' momento clave', de los hechos penalmente relevantes enjuiciados, es decir la entrega por parte de Dª Paloma, a la persona encausada, de la cartera extraviada, haciéndole saber a la agente policial, que la misma contenía entre estos efectos, 605 €, dejándola Dª Paloma en el ' cajetín' de la pecera; la radical negativa por parte de la Sra. Edurne, en lo relativo a la verificación de este acto de entrega, en nada se compadece, con la constante uniforme y reiterada afirmación en este sentido de la Sra. Paloma.

Y tampoco, la falta de realidad de este acto de entrega, se puede deducir, de otras consideraciones expuestas por la persona encausada, como lo son las relativas a:

(a) Que tenía una orden superior, en el sentido de no recoger objetos perdidos, que, llevaran a dependencias policiales los ciudadanos, fuera de las horas de apertura de la ' oficina de objetos perdidos'.

En este sentido nos remitimos a cuanto declaramos probado, sobre los procedimientos a seguir en este caso, según se trate de objetos de valor o de otro tipo, evaluando el contenido de la declaración testifical en el acto de juicio oral del Subinspector del Cuerpo de policía Municipal de Pamplona número profesional NUM005, jefe de turno el día de autos.

(b) La mención a que en la grabación de la cámara denominada ' entrada PM', en la franja horaria 16:10:29 a 16:11:22, se aprecia la entrada de Dª Paloma en las dependencias policiales, así como la entrada -34 segundos después de la anterior-, de una familia con un menor y un patinete.

El examen por la Sala de esta secuencia el de la grabación, y la apreciación que podemos verificar sobre la actitud de estas personas en el interior de las dependencias policiales, para nada compromete la solvencia de los indicios en que se basan los elementos probatorios de cargo.

Y recordaremos que en su declaración testifical en el acto del juicio oral Dª Paloma, señaló que cuando estaba en el interior de las dependencias policiales ' entró una pareja con un niño; miró para ver si la persona del sexo femenino era a quien había visto por Facebook' -en relación con la identificación que había logrado verificar, mediante el examen del carnet de conducir de Dª Berta, estaba en la cartera que esta había extraviada-.

(c) Las repetidas alusiones por parte de la persona encausada, a que la tramitación de la presente causa penal, está guiada por un móvil espurio, habida cuenta de los problemas que -según su manifestación- se derivaban de una precedente reclamación por razones de acoso laboral, sintiéndose perseguida y estigmatizada; especialmente, al haberse resuelto favorablemente un proceso penal, en el que estuvo encausada, como responsable en concepto de autora, de un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Como hemos apuntado y posteriormente desarrollaremos con amplitud, estas referencias, no sirven para desvirtuar, la contundencia y eficacia para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, de la persona encausada, de los elementos probatorios de cargo, que conducen a establecer un pronunciamiento de condena, por el delito contra bienes jurídicos patrimoniales de carácter defraudatorio, por el que viene acusada.

(ii) Declaración testifical de Dª Paloma.

Su declaración en el acto de juicio oral, es coincidente en todos sus extremos, con la prestada en el atestado y la misma revela un encomiable ejemplo de ciudadanía, de la que dió testimonio Dª Paloma, quien en unas circunstancias bien complicadas -tormenta Filomena, periodo de confinamiento, por razón de la pandemia derivada de la COVID 19-, primero depósito en manos de la encausada Dª. Edurne -confiando en que dada su calidad profesional de agente de policía municipal, le daría el destino al que estaba obligada-, la cartera que había extraviado Dª Berta, conocedora Dª Paloma, de la apreciable suma de dinero en efectivo -605 €, en 12 billetes de 50 €, más un billete de cinco euros-, que contenía la cartera en cuestión y posteriormente, realizó activas gestiones, para comprobar, que la cartera que entregó a la encausada, efectivamente había sido restituida a su titular.

Ninguna tacha cabe oponer a su testimonio; la puntual discrepancia, en cuanto a la marca comercial, que en efecto lucía la cartera -en realidad, no se trataba de un diseño de la mercantil 't ous', sino que presentaba el dibujo industrial de 'Hello Kitty'-, para nada compromete, la integridad de su declaración

Y la determinación que realizó, acerca de la descripción de la Agente del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona -vistiendo el uniforme reglamentario-, que recogió la cartera, que Dª Paloma, dejó en el cajetín de la ' pecera', ubicada en las dependencias de la Policía Municipal de esta Ciudad, que anteriormente han sido descritas, como: 'una chica de mediana edad y de pelo rubio con algo de melena', es plenamente coincidente con los rasgos físicos de la persona encausada y también con la imagen de la persona del sexo femenino que aparece en los fotogramas, captados de las cámaras de video-vigilancia, en concreto los obrantes a las páginas 36,37,39 ,52,54,55,56 58,59 vuelto, y 60 del atestado policial.

Precisando, Dª Paloma, a preguntas específicas que la persona encausada no le dijo nada, en el sentido de que no podía recoger ' objetos perdidos', fuera de las horas de apertura de la oficina específicamente destinada a estos efectos. Ratificando con absoluta claridad, que dejó la cartera, metida en una bolsa, en el cajetín de la pecera, sin que ninguna otra persona -en referencia específica a quienes hemos identificado en el apartado (b) del precedente epígrafe (i)-, diferente a la encausada, hubiera podido haberse apropiado de la cartera.

(iii) Declaración testifical de Dª. Berta, que, en su declaración en el acto de juicio oral, en todo coincidente, con la prestada en el atestado, explicó el modo en que perdió la cartera; detalló el contenido de la misma -en concreto 605 €-, que según específico estaban distribuidos en 12 billetes de 50 € -. Señaló el modo en que contactó, a través del establecimiento de ' General Óptica', ubicado en la Avenida de la Baja Navarra de esta Ciudad, con Dª Paloma, la comunicación que esta le realizó, de que la había entregado, a la persona aquí encausada, en dependencias de la Policía Municipal de esta Ciudad el día 10 de enero de 2021.

Igualmente se ratificó en la denuncia que presentó, a las 9: 41 horas del día 12 de enero de 2021, en las dependencias de la Policía Municipal, reseñando cuanto le había comunicado Dª Paloma, detallando los contactos que mantuvo con esta persona, después de que en las dependencias de ' General Óptica', ubicado en la Avenida de la Baja Navarra, le hubiera comunicado el teléfono móvil de Dª Paloma y especificando, que en todo momento mantuvo en dependencias policiales que no había recuperado la cartera, ni el dinero que había extraviado.

Finalmente señaló, que la administración local, del Ayuntamiento de esta Ciudad, le había constituido, la cantidad de 605 €,

(iv) Declaración testifical de Dª. Casilda

Empleada del establecimiento de ' General Óptica', ubicado en la Avenida de la Baja Navarra de esta Ciudad, quien en armonía con cuanto habían declarado, las testigos, confirmo el modo en que Dª Paloma, consiguió contactar con Dª Berta -a través de la ficha para la prestación de servicios de Óptica, a una hija de Dª Berta -. El modo en que informó a Dª Berta, acerca de las precisas indicaciones que le había transmitido Dª Paloma, sobre la entrega de la cartera en dependencias de Policía Municipal de esta Ciudad, el día 10 de enero de 2021.

Así como, la nueva personación en el establecimiento, por parte de Dª Paloma, el lunes 18 de enero de 2021, preguntando a Dª. Casilda, ¿cómo había quedado la historia de la cartera?, Y ante la referencia que le hizo Dª. Casilda, Dª Paloma, señaló muy sorprendida que: '... como era posible lo que estaba ocurriendo. Le recalcó que había entregado la cartera dentro de una bolsa de plástico a una policía rubia y esta última no le entregó ningún justificante de la entrega'.

Trasladando Dª. Casilda a Dª Berta, los datos personales de Dª Paloma.

(v) Declaración testifical de D. Benigno

El día de autos, D. Benigno, era el encargado de la oficina de objetos perdidos del Ayuntamiento de Pamplona; según declaró en calidad de testigo durante el acto de juicio oral, su labor consistía en recoger cada mañana del buzón de la puerta de entrada los objetos entregados por los Ciudadanos que recogen los Agentes de policía de servicio en el espacio de tiempo que no está abierta la oficina, por la tarde y la noche.

Para señalar, que también en su dependencia administrativa se recogen, los -objetos de mayor valor, material o policial-, después de haber sido cumplimentada, la correspondiente 'ficha de entrega', normalmente por los agentes policiales de servicio, fuera de las horas de apertura al público, de la oficina de objetos perdidos.

(vi) Declaración testifical del Agente de Policía Municipal de Pamplona nº NUM003, encargado del control de acceso del público en las dependencias policiales la tarde del día 10 de enero de 2021.

En su declaración en el acto del juicio oral, ratificó en todos sus extremos, la prestada en el atestado, donde manifestó:

'... Que realiza sus funciones en el control de acceso a las dependencias de Policía Municipal de Pamplona.

Que su cometido es recibir a las personas que acceden a las dependencias o realizan cualquier tipo de consulta.

Que el pasado día 10 de enero de 2021, comenzó su jornada laboral, de las 14,30 horas hasta las 22,30 horas, que finaliza el turno.

Que el declarante estuvo toda la tarde en su puesto de trabajo, excepto, cree recordar, en una ocasión que solicitó el relevo, para acudir al baño en la zona de vestuarios de la planta 1.

Que la persona que le hizo el relevo fue una compañera de la unidad de Policía Administrativa (Policía NUM002).

Que una vez que terminó en el servicio, se reincorporó a su puesto.

Preguntado si su compañera le comentó alguna incidencia ocurrida en su ausencia, dice que no, que no le comentó nada.

Preguntado si observó que, en su zona de trabajo, había una cartera de color blanco, durante el resto de la jornada, dice que no.

Preguntado como suele actuar cuando recibe una cartera, dice que identifica a la persona que hace la entrega, realiza un acta de entrega de objetos Perdidos y le entrega una copia de la misma a la persona que ha entregado el objeto. A continuación, realiza un informe en Eurocop, introduce la cartera en una bolsa de plástico, junto con el original de acta de entrega objeto perdido, un apunte con el número de informe que le ha dado Eurocop y entrega todo ello al Jefe de Sala'.

(vii) Declaración testifical del Subinspector del Cuerpo de Municipal de Pamplona número profesional NUM005

Como anteriormente hemos señalado, desempeñaba las funciones de jefe de turno en la tarde de autos

Su declaración testifical en el acto juicio oral fue singularmente esclarecedora, en orden a precisar el modo en que estaba cubierto el servicio en la tarde de autos, el modo en que se producían los relevos y los procedimientos a seguir, por parte de los agentes que contactan con público, en orden a la recogida de objetos perdidos, que los ciudadanos encuentran, fuera de los horarios de apertura de la oficina ' ad hoc'.

Tales procedimientos, los detallamos en el antecedente de hechos probados, y en cualquier caso, fue suficientemente claro en su afirmación relativa a que ni el Agente NUM003 ni la Agente NUM002, -los únicos presentes en las dependencias policiales, en la franja horaria de autos-, le informaron de la entrega de una cartera, hallada en la vía pública por una ciudadana.

(viii) Declaración testifical del Comisario del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona número profesional NUM006 instructor del atestado policial.

El Sr. Comisario ofreció completos detalles, acerca del modo en que se desarrolló la investigación en sede policial.

Precisó que tuvo conocimiento de la incidencia la misma semana de los hechos, llamó a la Sra. Edurne, quien negó haber recibido la cartera. Indicando que ' le sorprendió la insistencia de la ciudadana' -en referencia a Dª Paloma-; para expresar que en su opinión profesional ' una persona que se queda con una cartera no actúa así'.Subrayando que Dª Paloma insistía en que habían dejado la cartera a una Agente policial, rubia que vestía de uniforme.

Explicando, que, en las imágenes captadas por las cámaras de seguridad, no se ve el concreto momento de la entrega, que, en su consideración como técnico policial ' no puede ser de otro modo' -en referencia efectiva entrega por parte de Dª Paloma a Dª. Edurne-.

Asimismo, a preguntas del señor Letrado defensor de la persona encausada, refirió algunos detalles, de la actuación sería, a través de la Sección de recursos humanos el cuerpo policial, en relación con una denuncia por acoso, formulada por la Sª Edurne, especificando, que creía recordar que se solucionó mediante ' un acuerdo amistoso', siguiendo la recomendación de riesgos laborales.

(ix) Declaración testifical del Agente de Policía Municipal de Pamplona nº NUM004

Quien elaboró el amplio y documentado ' informe de video', incorporado al atestado policial, destacando en el acto de emisión de su informe, como antes hemos señalado en condiciones de efectiva contradicción, la precisión que puede verificarse, acerca de la posición relativa, que ocupaba cada una de las personas anteriormente señaladas, en la secuencia temporal que detallamos en nuestro antecedente de hechos probados.

Precisando que no existe una cámara que enfoque directamente a la ' pecera', situada en la zona de acceso al público.

Dando cumplida información, acerca de las razones por las que arribó a las conclusiones, con las que finaliza su informe, el sentido de que:

'... Siendo las 16:10:37 horas de día 10 de enero de 2021, Dña. Paloma con DNI NUM007, es captada por una de las cámaras de seguridad accediendo a Dependencias de la Policía Municipal, instante en el cual el Policía con carné profesional número NUM003 es captado en la planta superior del inmueble, zona a la cual había accedido para acudir al servicio, previo relevo en su puesto de trabajo (Control de Acceso) por parte de la Policía con carné profesional número NUM002.

Con Dña. Paloma ya en el exterior de estas dependencias, este Policía NUM003 es captado en la planta primera bajando las escaleras para incorporarse a su puesto de trabajo, sito en la planta baja, planta primera a la cual accede la Policía NUM002 transcurridos aproximadamente 1 minuto y 17 segundos desde que el Policía NUM003 deja de ser captado para acudir a su citado puesto de trabajo.

Encontrándose la Policía NUM002 en la planta primera, es observada introduciéndose en el despacho de Policía Administrativa, la cual tras permanecer aproximadamente 3 minutos y 30 segundos en el citado lugar, es seguidamente captada por una segunda cámara de seguridad accediendo al garaje, para posteriormente abandonar el mismo en el vehículo asignado a la citada Brigada de Policía Administrativa.

Se quiere hacer constar, qué en relación al llamado Buzón de Objetos Perdidos, en el caso de que alguna persona se hubiera acercado a éste el día de los hechos investigados, concretamente en el tramo horario objeto de estudio, esta circunstancia hubiera sido recogida por la cámara de seguridad denominada INT. GARAJE, no observándose por todo ello, la presencia de persona alguna junto al citado buzón'.

TERCERO. - AUTORÍA.

Por cuanto acabamos de razonar, la encausada Dª Edurne, es responsable a título de autora, con arreglo al párrafo primero del artículo 28 del Código Penal, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 apartado 1 del Código Penal

El delito de apropiación indebida se comete tan pronto como quien posee legítimamente por alguno de los títulos a los que se alude hoy en el artículo 253 del Código Penal, dinero o cualesquiera otras cosas muebles, se apropia de ellos, para sí o para un tercero.

En el presente caso, nos encontramos ante la modalidad ' clásica', de este delito contra bienes jurídicos patrimoniales de carácter defraudatorio, que se comete por la persona que posee interinamente el dinero y la incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o más precisamente 'niega haberlo recibido', como lo hizo la persona encausada, en las concretas circunstancias que hemos declarado probadas -vid. en este sentido, por todas SSTS 2ª 1016/2021 de 17 de diciembre y 463/2022 de 12 de mayo-

Conducta típica, penalmente reprochable, a Dª. Edurne, como hemos declarado probado y justificado desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada en el acto juicio oral, con arreglo a cuanto argumentamos ' in extenso', en el precedente fundamento de derecho, apartadoB.

CUARTO .-En la comisión del delito de apropiación indebida, que hemos definido, concurre la circunstancia agravante, de prevalimiento del carácter público que en este caso tenía persona encausada, en su calidad de Agente del Cuerpo de Policía Municipal de Pamplona, luciendo el momento de autos, el uniforme reglamentario y los signos distintivos de su profesión, artículo 22.7ª CP-.

Como de un modo singularmente ilustrativo, manifestó en su declaración en el plenario, Dª Paloma, cuando con perceptible sinceridad y expresión de un sentimiento de desencanto, manifestó que entregó la cartera, del modo que hemos declarado probado a Dª. Edurne -Agente de la Policía Municipal de esta ciudad, debidamente uniformada-, comunicándole su contenido y específicamente, la existencia en la misma de una ' importante cantidad de dinero'-605 €-, realizando Dª Paloma de ' en la confianza, de que la persona ahora encausada, conferiría a la entrega, el destino legal'en el sentido expresado.

Tomando en consideración para apreciar la agravación, la especial posición de garante, que en este caso ostentaba la encausada, para atender, a la situación de vulnerabilidad y quebranto económico, en que se había situado por razón de extravío, la persona titular de la cartera y el efectivo es decir, Dª Berta.

En lo que atañe a la funcionalidad y operatividad desde la perspectiva criminológica de esta circunstancia de-, recordaremos que como señala la STS 2ª 224/2022 de 23 de marzo -los párrafos destacados son nuestros- " Como señalábamos en la sentencia núm. 188/2017, de 23 de marzo , 'la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable supone que el culpable ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que como tiene dicho gráficamente la jurisprudencia, en lugar de servir al cargo, el funcionario se sirve de él para delinquir.

Se ha dicho que el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que, de alguna manera, se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito.

Pero, con independencia de esa perspectiva subjetiva como fundamento de la política criminal que lleva a establecer esa agravante, no puede olvidarse que del referido aprovechamiento deriva un indudable daño también para la función pública al instrumentalizarla para fines ajenos a los que la legitiman.'"

QUINTO. - INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS

Abordamos a continuación la motivación de la individualización de las penas, función que realizamos, con observancia del principio de proporcionalidad de la pena, dentro de los parámetros legales, que requiere, en la medida que la pena fijada se aleje del mínimo legal, una explicación de la razón de la pena que se impone, para cumplir así las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales ex Art. 120.3 de la Constitución -vid. en este sentido STS 2ª de 472/2020 de 24 de septiembre-.

Principio que se infringe cuando se pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos incoherentes o contrarios a la elemental idea de merecimiento de pena. De modo que como viene reiterando la Sala 2ª TS en una línea jurisprudencial plenamente consolidada, la falta de motivación convierte el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo - SSTS 2ª. 135/2018 y 73/2019-

En este contexto, primeramente, hemos de considerar la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que tomamos en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Y esta gravedad debe ser traducida en la cantidad de pena que en definitiva fijamos, dentro del marco penal establecido en la Ley para el concreto delito o delitos por los que se establece la condena - vid por todas STS.2ª 57/2018 de 1 de febrero-.

En el presente caso nos hallamos ante un delito en el que como acabamos de señalar, concurren una sola circunstancia agravante, por lo que resulta de aplicación la regla 3ª del art. 66.1 del Código Penal, con arreglo al cual '... Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.'

Aplicando en las concretas circunstancias del caso, los anteriores criterios jurisprudenciales y el precepto de dosificación de la pena, en el que se materializa en la 'garantía penal', estimamos ponderada y debidamente proporcionada, a las específicas circunstancias del caso, la imposición con carácter principal de la pena de 22 meses de prisión.

Cuantía de la pena, que se próximo, al mínimo que cabe aplicar-21 meses y un día-.

En cuanto a las penas accesorias, pero como interesa el Ministerio Público, además de la Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena - artículo 56.1.2º CP-, procede establecer la Inhabilitación especial para empleo como policía de los Cuerpos de seguridad del Estado, Administración de cualquiera de las Comunidades Autónomas o entidades de la Administración Local de todo el territorio nacional, al igual que para el desempeño de profesión relacionada con el ámbito de la seguridad privada, durante todo el tiempo de la condena -ordinal 3º del expresado precepto y apartado-.

SEXTO.-COSTAS .

En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito le viene impuesto, por la Ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Dado el contenido condenatorio de esta sentencia, procede condenar a la persona encausada al pago de las costas procesales causadas en la tramitación del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuestoFALLAMOS:

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Dª. Edurne, como responsables en concepto de autora de un delito, ya definido, de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 apartado 1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público que en este caso tenía persona encausada del artículo 22.7ª CP , a la pena principal de 22 MESES de PRISIÓN.

Con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como la Inhabilitación especial para empleo como policía de los Cuerpos de seguridad del Estado, Administración de cualquiera de las Comunidades Autónomas o entidades de la Administración Local de todo el territorio nacional, al igual que para el desempeño de profesión relacionada con el ámbito de la seguridad privada, en ambos casos durante todo el tiempo de la condena.

Igualmente le condenamos al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a la persona encausada

Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración De Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Penales de esta Sección.

La presente resolución no es firme y cabe interponer frente a ella recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, formalizándose ante esta Sección, con arreglo a lo dispuesto en el art. 846 ter. LECrim., dentro de los diez días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.