Sentencia Penal Nº 161/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 20/2006 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 161/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 20/2006

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2046/2005

J. Instrucción Nº 1 Cádiz (ANTIGUO MIXTO 7)

En la Ciudad de Cádiz a catorce de julio de dos mil seis.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra los acusados:

Inocencio , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , con antecedentes penales, nacido el 4.10.82 en Cádiz, hijo de Antonio y Eulogia, con domicilio en Cádiz, C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 NUM003 .

Casimiro , mayor de edad, con D.N.I. NUM004 , con antecedentes penales, nacido el 5.10.59 en Cádiz, hijo de Bernardo y Concepcion, con domicilio en Cádiz, C/ DIRECCION001 NUM005 y NUM006 NUM007 NUM008

Juan Ramón , mayor de edad, con D.N.I. NUM009 , con antecedentes penales, nacido el 11.9.74 en Cádiz, hijo de Eduardo y Milagros, con domicilio en Cádiz, C/ DIRECCION002 NUM010 NUM001 NUM008

Carlos Jesús , mayor de edad, con D.N.I. NUM011 , sin antecedentes penales, nacido el 19.9.86 en Cádiz, hijo de Eduardo y Milagros, con domicilio en Cádiz, C/ DIRECCION000 NUM001 NUM012 NUM003 .

Simón , mayor de edad, con D.N.I. NUM013 , sin antecedentes penales, nacido el 5.11.86 en Cádiz, hijo de David y Rocio, con domicilio en Cádiz, C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 NUM003 .

Lorenzo , mayor de edad, con D.N.I. NUM014 , con antecedentes penales, nacido el 1.8.85 en Cádiz, hijo de Jose María y Luisa Dolores, con domicilio en Cádiz, AVENIDA000 NUM015 NUM002 NUM003 - NUM007

Gregorio mayor de edad, con D.N.I. NUM016 , sin antecedentes penales, nacido el 18.1.85 en Cádiz, hijo de Antonio y María Rosa, con domicilio en Cádiz, AVENIDA001 NUM017 NUM007 NUM018

Emilio mayor de edad, con D.N.I. NUM019 , sin antecedentes penales, nacido el 9.9.81 en Cádiz, hijo de Gonzalo y Josefa, con domicilio en Cádiz, AVENIDA002 NUM020 NUM021 NUM003

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª.ANA MARIA RUBIO ENCINAS que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en diligencias tramitadas con el número del margen, por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de diligencias policiales y por los delitos detallados.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señalo el día 4 de Julio de 2006 , para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus respectivos defensores.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.6ª y 370.1 del Código Penal y de un delito de resistencia a agente de la autoridad del artículo 556 del Código Penal o alternativamente una falta de desobediencia del artículo 634 del Código Penal considerando responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.6º y 370.1º al acusado Inocencio y del delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6º a los demás acusados y del delito de resistencia o, según su calificación alternativa, de la falta de resistencia, el acusado Lorenzo , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 28 del código Penal con la concurrencia en los acusados Lorenzo ; Carlos Jesús ; Casimiro ; Inocencio y Simón de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal en los acusados Casimiro y Lorenzo , interesando se impusiera al acusado Inocencio la pena de cuatro años de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros. Al acusado Casimiro la pena de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros. Al acusado Lorenzo la pena de tres años y seis meses de prisión por el delito contra la salud pública; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros y por el delito de resistencia la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la calificación hecha alternativamente como falta de desobediencia la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros. A los demás acusados Carlos Jesús , Juan Ramón , Simón , Gregorio y Emilio la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 45 días. Asimismo interesó el pago de las costas procesales por partes por todos los acusados. Interesó igualmente el Ministerio Fiscal la destrucción de la droga y el comiso del dinero y vehículos intervenidos.

TERCERO.- Las defensas de los acusados Lorenzo , Carlos Jesús ; Casimiro , Inocencio y Simón se adhirieron a la petición del Ministerio Fiscal excepto la del primero en lo relativo al delito de resistencia y falta de desobediencia. La defensa de los acusados Gregorio y Emilio interesaron la libre absolución y la de Juan Ramón interesó la libre absolución y alternativamente para el caso de que fuera condenado se le apreciara la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 20.2 y se le impusiera la pena de tres años de prisión y la multa correspondiente.

Hechos

A finales del mes de octubre del año 2005, el acusado Inocencio planeo un viaje a la ciudad de Ceuta para abastecerse de hachís e introducirlo en Cádiz con intención de destinarlo a su distribución entre terceras personas. Para ello, se puso en contacto con los también acusados Casimiro , Juan Ramón , Carlos Jesús , Simón , Lorenzo y Emilio . Con esa finalidad, a excepción de Juan Ramón , simularon formar parte de un equipo de fútbol que se desplazaba a Ceuta a jugar un partido. El día 29 de octubre de 2005 los acusados, a excepción de Juan Ramón , se desplazaron a Ceuta provistos de unas cartulinas de fichas federativas de fútbol no oficializadas, donde, de común acuerdo, adquirieron una partida de hachís. Para facilitar el transporte, se repartieron la droga entre todos, menos Inocencio , ocultándola bajo la ropa en espinilleras, musleras y cinturones, y emprendieron viaje de vuelta, regresando a Algeciras el día 30/10/2005 ataviados con indumentaria deportiva y provistos de las citadas cartulinas de fichas federativas. El acusado Juan Ramón , de acuerdo con los demás, se trasladó hasta Algeciras en el vehículo Renault Megane con matrícula FO-....-FD para trasladar desde allí hasta Cádiz a algunos de los acusados; el resto haría el viaje en el vehículo Volkswagen golf con matrícula PU-....-PB , utilizado habitualmente por Inocencio . Sobre las 16,15 horas ambos vehículos llegaron a Cádiz, siendo interceptados por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que venían investigando sus movimientos. El Volkswagen Golf lo fue en la Zona Franca siendo detenidos Inocencio , que lo conducía y portaba 2.000 euros, producto del tráfico de la sustancia, Carlos Jesús que portaba 2.166 gramos de hachís con un THC del 13,4 % , Casimiro que llevaba 1.969 gramos con el 13,8 % de THC y otras dos personas que no se juzgan en esta causa. Por su parte, el Renault Megane fue interceptado en la barriada de Loreto, siendo detenidos su conductor Juan Ramón y Simón que portaba 2.301 gramos con un THC del 12,6%. Al verse sorprendidos por agentes de policía, los ocupantes del asiento trasero de este coche, Lorenzo y Emilio se dieron a la fuga a pie, siendo perseguidos, si bien sólo pudo ser alcanzado Lorenzo , al que se ocupó 2.272 gramos con el 12,6 % de THC. Emilio logró huir, abandonando en un contenedor envoltorios conteniendo hachís con un peso de 2.019 gramos con el 7,2 % de THC. El valor de la droga intervenida se ha establecido en 1.338 euros Kilogramo.

Cuando Lorenzo se dio a la fuga a pie fue perseguido por el agente nº 84.126 que lo alcanzó, en cuyo momento el acusado no se opuso a ser detenido.

Los acusados Carlos Jesús , Simón y Emilio carecen de antecedentes penales.

Lorenzo ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 26/3/04 por delito contra la salud pública.

Casimiro ha sido ejecutoriamente condenado en tres ocasiones por delito contra la salud pública en sentencias firmes de fechas 16/6/98 a la pena de 2 años y cuatro meses de prisión; de 8/7/1999 a la pena de 3 años y un mes de prisión y de 15/11/1999 a la pena de tres años de prisión.

Casimiro , Carlos Jesús , Simón , Inocencio y Lorenzo eran en el momento de cometer los hechos consumidores de sustancias estupefacientes que les afectaban a sus capacidades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, al exceder con mucho de lo que jurisprudencialmente viendo siendo exigido para que estemos ante esta circunstancia de agravación previsto y penado en el art. 368 y 369.6 y 370.1 del Código Penal .

Del delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.6º y 370.1º del Código Penal es responsable en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado Inocencio y del delito de los artículos 368 y 369.6º son responsables los acusados Lorenzo , Carlos Jesús , Casimiro , Juan Ramón , Simón y Emilio .

A dicha conclusión llegamos tras el análisis y valoración en conciencia de las pruebas practicadas, concretamente las testificales y documental practicadas en el juicio, declaraciones de los acusados, periciales analíticas conforme establece el art. 741 de la L.E.Criminal y, en especial, con arreglo a las consideraciones que más adelante realizamos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al delito contra la salud pública y a los acusados Lorenzo , Carlos Jesús , Casimiro , Inocencio y Simón han resultado probados los hechos descritos en el antecedente de hechos probados por el propio reconocimiento que de los mismos hicieron en el juicio oral y por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional vertidas en el juicio.

TERCERO.- Por lo que se refiere a Emilio la autoría de los hechos que se le imputan ha resultado probada a través de la prueba testifical practicada en el juicio y pericial.

Así, los agentes de policía nº NUM022 ; NUM023 ; NUM024 ; NUM025 declaran en el juicio como lo ven llegar el día 30 en el barco procedente de Ceuta en compañía de los acusados señalados en el fundamento anterior vestidos con la ropa deportiva del equipo de fútbol excepto Casimiro que vestía con ropa de calle. Asimismo manifiestan como los siguen hasta un establecimiento Mc. Donalds donde permanecen un tiempo hasta que parten para Cádiz repartidos en los dos coches, el Volkswagen Golf con matrícula PU-....-PB conducido por Inocencio y el Renault Megane con matrícula FO-....-FD conducido por Juan Ramón . Una vez que llegan a Cádiz, habiendo sido en todo momento seguidos por los citados agentes policiales, y sin que se hubieran parado por el camino, fue interceptado en Cádiz el coche en que viajaba, y aunque no pudo ser detenido en ese momento porque se dio a la fuga una vez el coche se detuvo, si fue visto como ya hemos dicho llegar del barco procedente de Ceuta en el puerto de Algeciras y después fue seguido durante un largo tiempo ya en Cádiz por el agente de policía nº NUM023 quien pudo identificarlo porque lo había visto en Algeciras y también en las fichas deportivas que se encontraron en los coches. En un contenedor de basura que se encontraba en la plaza de Loreto, lugar por donde huyó Emilio , se encontró, poco después de que este huyera, por los agentes policiales con números NUM025 y NUM023 que inspeccionaban la zona, una bolsa de plástico conteniendo hachís en la mima disposición que la que llevaban los acusados señalados en el fundamento anterior y de peso similar, circunstancia que abunda en la autoría de los hechos por parte de Emilio , pues viene con todo el grupo desde Ceuta, se traslada a Cádiz junto con ellos en un coche, cuando la policía le dice que se detenga huye y en un contenedor de basura que se encontraba en la zona por donde huyó se encontró hachís en la misma disposición que la que portaban los anteriores, de peso similar y sin duda alguna suya. Entendemos que todo ello constituye prueba indiciaria suficiente se signo inequívocamente incriminador del acusado Emilio y que sirve de sustento suficiente a nuestro pronunciamiento condenatorio.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la autoría de los hechos por parte de Juan Ramón ha sido probada a través de la prueba testifical practicada en el juicio. Así, este es el conductor del vehículo Renault Megane en que viajaban Lorenzo y Simón que han reconocido los hechos que se les imputan en relación con el trafico de drogas y Emilio . Este acude a recogerlos a Algeciras para traerlos hasta Cádiz cuando le avisan de que han llegado. Obviamente no va a recoger a unos desconocidos, y por ello sabe que no son un equipo de fútbol y que por tanto no han ido a Ceuta a jugar, sino a abastecerse de hachís. Además esta labor de recogerlos no puede, por su propia naturaleza e importancia para el buen fin de la operación, ser encomendada a alguien que no esté dentro de la operación y que no conozca como ha de actuar y además, una vez que llega a Cádiz, señala en el juicio el agente NUM023 , aceleró la marcha como si quisiera huír, sin duda tras haberse percatado de la persecución policial de que venía siendo objeto.

Así pues, entendemos que conforme a lo señalado, existe suficiente prueba de cargo de signo suficientemente incriminador del acusado Juan Ramón y que sirve de sustento suficiente a nuestro pronunciamiento condenatorio.

QUINTO.- Por lo que se refiere a Gregorio , ninguno de los testigos que declararon el en juicio pudo afirmar sin ningún género de dudas que fuera uno de los que junto con los demás procesados descendiera en Algeciras del barco procedente de Ceuta ni fuera uno de los ocupantes del vehículo marca Renault Megane y el sólo hecho de que apareciera su ficha deportiva en los vehículos intervenidos a los acusados no es prueba suficiente de su intervención en los hechos enjuiciados, aparte de que también aparecieron fichas de otras personas que no están implicadas en ellos ni han sido acusados por lo que ha de ser absuelto del delito contra la salud pública que se le imputa.

SEXTO.- Por lo que se refiere al delito de resistencia a agente de la autoridad o a la falta de desobediencia por la que alternativamente calificó el ministerio Fiscal y que se imputa al procesado Lorenzo , no se estima probada su comisión al no haberse, a través de la prueba practicada, desvirtuado la presunción de inocencia que le ampara, toda vez que no fue afirmado categóricamente por ninguno de los testigos que depusieron en el juicio que observara como forcejeó al ser detenido con el agente 84.126 que no compareció al juicio, sino que el número 45.524 señaló que trató de eludirles echando a correr pero que una vez alcanzado no se resistió a ser detenido.

SÉPTIMO.- No concurre en el acusado Juan Ramón la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del código Penal alternativamente invocada por la defensa, toda vez que tal como se desprende de los informes del Centro Provincial de Drogodependencias de Cádiz de 19/12/2005, se procedió a darle de alta terapéutica en el programa que había seguido de mantenimiento con metadona debido a su dependencia a opiáceos en el mes de agosto de 2001, sin que desde ese momento hayan tenido más contacto con él mismo, y siendo los hechos enjuiciados ocurridos en el mes de octubre del año 2005, no hay constancia de que en aquellas fechas Juan Ramón hubiera vuelto a iniciar el consumo a sustancias estupefacientes y mucho menos que ese consumo le hubiere afectado a sus capacidades intelectivas o volitivas, por lo que en atención a las circunstancias concurrentes cuales son su trayectoria delictiva según se desprende de la hoja histórico penal, la cantidad de droga que se transportaba en el vehículo por él conducido y la alarma social que estos hechos de tráfico de drogas crean en la población, entendemos que es procedente la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 35.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago.

OCTAVO.- En cuanto al acusado Emilio , aunque su defensa elevó sus conclusiones a definitivas, donde no interesaba se apreciara la existencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, en el juicio aporto documentación que recogía que Emilio padece una esquizofrenia y es consumidor esporádico de cocaína y cannabis, pero de ello no se desprende que en la comisión de los hechos enjuiciados estuvieran afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas, por lo que atendidas sus circunstancias, concretamente la cantidad de droga que portaba y la alarma social que estos hechos crean en la población, consideramos ajustada a derecho la pena de tres años y seis meses de prisión.

NOVENO.- Las costas procesales se imponen por partes iguales a los condenados con arreglo a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal excepto una octava parte que se declara de oficio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido con la circunsancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción a Inocencio a la pena de cuatro años de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros.

Que debemos condenar y condenamos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido con la circunsancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia a Casimiro a la pena de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros.

Que debemos condenar y condenamos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido con la circunsancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal y la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal a Lorenzo a la pena de tres años y seis meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros, y le absolvemos del delito de resistencia y falta de desobediencia que alternativamente se le imputaba por el Ministerio Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido con la circunsancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción a Carlos Jesús y Simón a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 45 dias.

Que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido a Juan Ramón y a Emilio a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago.

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Gregorio del delito contra la salud pública que se le imputa.

Se imponen las costas procesales a los condenados por partes iguales excepto 1/8 que se declara de oficio.

Se declara el comiso de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y, personalmente, a los condenados, indicándoles que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.