Sentencia Penal Nº 161/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 71/2008 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 71/08 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 433/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 161/08

En la Villa de Madrid, veintinueve de febrero de dos mil ocho.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores

Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto los

recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y el interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gil

Alegre en nombre y representación de don Matías , contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de

septiembre de dos mil siete , en procedimiento abreviado 433/07 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid. La

Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintisiete de septiembre de dos mil siete, se dictó sentencia en procedimiento abreviado, del Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Probado u así se declara que sobre las 12,30 horas del día 6 de marzo de 207, el causado, condenado ejecutoriamente en sentencia de 13 de junio de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal de Móstoles nº 1 , por el delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cinco años de prisión que tiene como fecha de extinción el día 3 de marzo de 2008; con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, penetró en el establecimiento de frutos secos "La Chocita" sito en la c/ José del Pino de Madrid, propiedad de Penélope , intimido con un objeto punzante a la empleada, Angelina y se apoderó de la recaudación que ascendía a 126,30 euros. En el momento de su detención le fue intervenida al acusado la cantidad sustraída.

El acusado fue detenido el día 6 y se acordó su prisión provisional e día 7 de marzo de 2007.

El acusado es adicto desde hace años a la heroína y cocaína con anticuerpos frente al HIV, estadio A2, VNB y UHC, lo que limitaba gravemente sus facultades volitivas sin llegar a anularlas. El acusado reconoció los hechos al ser detenido, negando sin embargo la exhibición de arma."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno al acusado Matías , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, del artículo 242.2 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia y la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal a la pena de (2) dos años y (10) diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por el Procurador don Alfredo Gil Alegre en nombre y representación procesal de don Matías .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantean recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 19 de Madrid, el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado.

Se fundamenta el recurso del Ministerio Fiscal en la impugnación de la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción con base a los artículos 21,1ª en relación con el articulo 20.2ª, ambos del Código Penal .

Se sustenta el motivo de recurso en que el hecho probado de la sentencia declara que: "El acusado es adicto desde hace años a la heroína y cocaína con anticuerpos frente al HIV, estadio A2, VNB y UHC, lo que limitaba gravemente sus facultades volitivas sin llegar a anularlas".

Y que en la fundamentación jurídica de la misma se aplica la eximente no concurriendo los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo para su aplicación.

Se interesa en el escrito de recurso la no apreciación ni de la atenuante ni de la eximente incompleta de drogadicción.

El recurso del Ministerio Fiscal no merece su estimación. La sentencia del Tribunal Supremo 628/2000, de 3 de Abril (Ponente Andrés Martínez Arrieta) en relación al tema suscitado expone que: "El Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos.".

En el presente caso a través del informe del medico forense y del elaborado por el SAJIAD, consta la adicción del acusado, de 46 años de edad en la actualidad, a las sustancias psicoactivas desde los 17 años y en concreto el consumo de heroína y cocaína desde los 21 años de edad.

El informe del medico forense elaborado al día siguiente de su detención confirma la referencia del acusado del consumo habitual de heroína y cocaína lo que fue confirmado a través del resultado del correspondiente análisis de orina.

En este contexto el juicio clínico que se contiene en el informe concluye que el cuadro que presentaba el imputado al momento de la presentación en el Juzgado de Guardia era compatible con un síndrome de abstinencia de apariencia leve.

En esta condiciones no procede más que aceptar que el acusado presenta un cuadro que se corresponde con el de la persona adicta a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud de larga duración que por el hecho de padecerla presenta graves alteraciones psíquicas que genera además una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva, es decir lo que se conoce como delincuencia funcional en la que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, lo que se corrobora en el presente caso una vez examinada la hoja histórico penal que se encuentra unida a las actuaciones, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción.

Convergen de esta manera el presupuesto biológico y psicológico, que el Ministerio Fiscal niega en el presente caso, para declarar la existencia de una grave adicción. Ello permitiría sin más dado el deterioro de las facultades psíquicas del sujeto aplicar la atenuante de drogadicción. Pero es que además aparece confirmado que el acusado sufría el síndrome de abstinencia aunque de manera leve, lo que permite valorar la merma o reducción importante de su capacidad de reacción ante la norma como para aceptar como hace la sentencia la eximente incompleta de drogadicción.

SEGUNDO. El recurso formulado por la representación procesal del acusado se fundamenta en que el grado de ejecución del delito por el que ha sido condenado el recurrente es el de la tentativa. Así como en la indebida aplicación del artículo 242.apartado 2 del Código Penal . Y finalmente en lo referente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que serían aplicables el supuesto y su penalidad.

1. Se argumenta en el escrito de recurso que el recurrente ha sido condenado por un delito consumado, cuando tendría que haberlo sido en grado de tentativa al haber sido la detención inmediata, en una estación de tren próxima al establecimiento en el que se produjeron los hechos, habiéndosele ocupado íntegramente la cantidad de dinero sustraído por lo que no pudo tener disponibilidad sobre la misma.

Este motivo de recurso no merece su estimación. El articulo 16 del Código Penal establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a al ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo este no se produce por causas independientes a la voluntad del sujeto.

Es cierto que hay tentativa cuando se sorprende al autor del delito in fraganti y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado, o si en el curso de la persecución abandona los efectos sin haber conseguido su disponibilidad momentánea.

Esto no es lo que sucedió en el presente caso en el que el recurrente finalizó la acción delictiva abandonando el establecimiento comercial en el que se produjeron los hechos con la plena disponibilidad de la cantidad de dinero sustraída que mantuvo hasta que después y como consecuencia de que las personas que se hallaban en el local alertaran a los agentes de la policía fuese encontrado en la estación de cercanías de Villaverde Bajo precediéndose a su detención e intervención del dinero sustraído.

En modo alguno el itinerario seguido en la acción delictiva por parte del recurrente permite apreciar que el grado de ejecución quedo en la tentativa del delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado.

2. En cuanto a la indebida aplicación del numero 2 del articulo 242 del Código Penal , se sustenta en que la utilización del instrumento peligroso no ha quedado acreditado.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación. El propio acusado reconoció que llevaba un palo de madera. Y si bien es cierto que no le fue intervenido en su poder objeto alguno, ni fue hallado en las inmediaciones del lugar en el que se produjeron los hechos, la testigo Mariana , declaró en el acto del juicio, como se pudo comprobar a través del visionado de la grabación del juicio, que el acusado le pidió que le entregase el dinero y como ella se negó aduciendo que no era suyo, le puso algo que llevaba en la mano, en el estomago y si bien no lo vio por lo que no puede precisar si era un cuchillo o unas tijeras, indicó que era largo y tenia punta.

El artículo 242.2 del Código Penal exige el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos para cometer el delito o proteger la huida. Es cierto que no se conoce cual era o como era el instrumento que fue usado por el acusado, pero el Tribunal Supremo ha venido definiendo el concepto de medio peligroso no en función de la finalidad o naturaleza propia del objeto empleado, sino en la susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor creando un riesgo para el asaltado, menguando o disminuyendo su capacidad de oposición o defensa (STS 753/2004, de 11.6 )

Ha quedado acreditado que la perjudicada se sintió intimidada por el instrumento que exhibía el acusado lo que provocó su reacción psíquica-emotiva aún desconociendo la efectividad agresiva del objeto que mostraba, del que vio que tenía punta sin precisar si era un cuchillo o tijera.

3. Finalmente en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciadas en la sentencia, se alegan varias cuestiones:

a). La primera el error en la aplicación de la pena al no aplicar la reducción en dos grados como consecuencia de la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción.

Este motivo de recurso no merece su estimación. Han sido apreciadas en la sentencia dictada una circunstancia atenuante y una circunstancia agravante. Es de aplicación lo previsto en el artículo 66. 7 del Código Penal que faculta al Juez o Tribunal a la compensación racional de aquellas para la individualización de la pena y de persistir un fundamento cualificado de la atenuación, como ha sucedido en el presente caso, aplicar la pena en el grado inferior, sin que autorice el precepto la bajada en otro grado más inferior.

b). Se interesa en el escrito de recurso la apreciación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo con amparo en lo previsto en el artículo 21.4 del Código Penal

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo excluye de la atenuación invocada el reconocimiento extrajudicial de los hechos una vez descubierto el autor de los mismos y máxime cuando la confesión es parcial, STS 1713/99, de 4.12 . Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que el recurrente tan solo acepto la certeza de los hechos cuando fue hallado en las dependencias de RENFE, negando incluso la utilización del medio peligroso para la comisión del delito, como se recoge en la sentencia recurrida.

TERCERO. No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a lo previsto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y el interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gil Alegre, en nombre y representación procesal de don Matías , contra la sentencia nº 394/07 dictada, con fecha veintisiete de septiembre de dos mil siete , en procedimiento abreviado número 433/07, del Juzgado de lo Penal número 19 de los de Madrid, debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.