Sentencia Penal Nº 161/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 65/2007 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Séptima

Rollo: PO 65/07

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 12/07

SENTENCIA Nº 161/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña Ana María Ferrer García

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En MADRID, a veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 65/07, procedente del Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario por el delito contra la Salud Pública, contra los procesados: Lorenzo , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el día 29 de marzo de 1986, hijo de Domingo y de Beatriz en situación de prisión provisional por esta causa desde el 10 de febrero de 2007, representado por la Procuradora Dª. Esther Rodriguez Pérez y defendido por el Letrado D. Carlos Aguirre de Carcer Moreno, contra Juan Manuel , con DNI NUM001 , nacido en Madrid, el dia 12 de septiembre de 1983, hijo de Ricardo y de María, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de febrero de 2007, representado por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y defendido por el Letrado D. Luis Javier Carmona Hermoso, contra Amparo , con DNI NUM002 , nacido en Madrid, el 27 de enero de 1986, hijo de Enrique y Mirtha Lourdes , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Javier Campal Crespo y defendido por el Letrado Dª. Maria Isabel García Moreno, contra Jose Manuel , con DNI NUM003 , natural de Madrid, nacido el 12 de diciembre de 1986, hijo de Younes y de Teresa, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso y defendido por el Letrado D. Jose Manuel Olivares Abad, contra David , con DNI NUM004 , natural de Madrid, nacido el 4 de junio de 1977, hijo de Jose Luis y de Caridad, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Fernando Rodriguez- Jurado Saro y defendido por el Letrado D. Tomás Torres Dusmet y contra Constanza , con DNI NUM005 , natural de Madrid, nacido el 22 de Septiembre de 1983, hijo de Emilio y de Carmen, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jose Angel Donaire Gomez y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Sanchez Peribañez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Lorenzo Bernal y como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, presentó un nuevo escrito de calificación y en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos son constitutivos respecto de Lorenzo de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6º , en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal , así como de un delito de receptación del artículo 298 nº 1 , siendo autor el procesado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21 nº 6 en relación con el artículo 20 nº 2 del Código penal , atenuante analógica de drogadicción , solicitando la pena de 4 años y siete meses de prisión y multa de 25.000 euros, accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Por el delito de receptación interesó la pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como pago de las costas.

Consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, 369.1.6º del Código Penal , respecto de Juan Manuel , del que es autor el procesado citado, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21 nº 2 del Código penal en relación con el artículo 66 1. 2 , atenuante de drogadicción como muy cualificada, par el que interesó la pena de siete años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 350.000 euros, así como el pago de las costas.

Considero que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , de sustancia que causa grave daño a la salud, respecto del procesado Constanza , del que es autor en concepto de autor, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del artículo 21 nº 6 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , para el que solicito la pena de cuatro años y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y costas del procedimiento.

Considero que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de grave daño a la salud y de un delito de receptación del artículo 298 nº 1 del Código Penal , respecto del acusado David , de los que responde el procesado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante analógica de drogadicción del artículo 21 nº 6 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , para el que solicitó la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.700 euros, con el arresto sustitutorio del artículo 53 de un mes en caso de impago y costas. Por el delito de receptación interesó la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Considero que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , de sustancia que causa grave daño a la salud, de la que es responsable en concepto de autor Amparo , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el 20.2 del Código Penal , interesando la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto y costas.

Inicialmente Jose Manuel estuvo acusado por los anteriores hechos retirándose finalmente la acusación por el Ministerio Fiscal.

Finalmente retiró la acusación respecto de Jose Manuel .

SEGUNDO.- La defensa de los procesados, en sus conclusiones definitivas, modificaron las mismas en el sentido de adherirse a la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Los procesados Lorenzo , Juan Manuel , Amparo , Constanza y David , mayores de edad y sin antecedentes penales computables, venían siendo objeto de investigación por la Brigada Central de Estupefacientes.

Como consecuencia de tal investigación se constató la posibilidad de realización de una operación de compra por parte de Lorenzo a Juan Manuel para la posterior distribución de sustancia estupefaciente.

Así pues tras encargar Lorenzo a Juan Manuel aproximadamente un kilo de éxtasis en cristal para la tarde del 10 de febrero de 2007 se estableció un dispositivo policial de control en las inmediaciones del domicilio de Lorenzo sito en la calle DIRECCION000 número NUM006 , NUM007 de Madrid de tal forma que fue detenido Juan Manuel en las inmediaciones del citado domicilio portando una bolsa que contenía 972,50 gramos de MDMA con una riqueza media del 76% equivalente a 3.890 comprimidos valorado todo ello en 42.634'40 €.

Se practicó registro en el domicilio citado de Lorenzo donde se encontraron 14.290 euros, una bolsita con 1,98 gramos de cocaína y una riqueza del 38'1% valorada en 130'10 euros, 48 tabletas de hachís con un peso de 4818,20 y diversas botellas conteniendo sustancias para su corte de sustancias estupefacientes, así como quince ordenadores portátiles y uno de sobremesa.

En el domicilio de Juan Manuel sito en la Plaza DIRECCION001 nº NUM008 , NUM006 de Madrid se encontró una bolsita con 0'31 grs de cocaína con una riqueza del 14'5% y valorada en 7'75 €; 4 paquetes conteniendo 492'80 gr. de cocaína con una riqueza del 63'1 % valorada en 53.629'35 euros, 495'30 gramos de cocaína con riqueza del 61% valorada en 52.107,55; 500'80 gramos de cocaína al 58'2% valorada en 50267,79 euros, 494,10 gramos de cocaína con una riqueza del 50,2 % valorada en 42778,06 euros. Y horas después se procedió a la intervención de cuatro paquetes que contenían 3943'40 gramos de cocaína con una riqueza del 25% valorada en 170.025'22 euros.

Posteriormente se practicó entrada y registro en el domicilio de David sito en la calle Pasaje DIRECCION002 , NUM007 , le fueron intervenidos 25 ordenadores portátiles "HP" y un ordenador portátil Sony "Vaio", 1533,15 gramos de hachís con una riqueza del 18% valorados en 6.991,12 euros, 14'40 gramos de cocaína con una riqueza del 24% valorada en 596'04 euros, 600 euros y dos básculas con resto de sustancias.

Posteriormente se practicó entrada y registro en el domicilio de Constanza sito en la calle DIRECCION003 NUM007 - NUM009 de Madrid donde le fue intervenida una bolsita con 0'15 gramos de cocaína con una riqueza del 48'2 % valorada en 12,47 €, una bolsa con trozos de sustancia cristalina que resultó contener 167,70 gr. de MDMA equivalente a 670'80 comprimidos valorado en 7.351'97 euros, 157 comprimidos de clorofenilpoperazina no sometida a fiscalización, una tableta de hachís de 52 gramos con riqueza de 3,2%, media tableta de hachís con riqueza del 5% y con un peso de 90'60 gramos. Otra con riqueza del 13'1% con un peso de 109 gramos y 13 trozos con peso de 321'60 gr, de hachís con riqueza del 3% sumando el valor del haschís un total de 2.613'80 €; 12'20 gramos de hongos de sustancia fiscalizada como psilocina con un valor de 11'47 € unidad; 2 básculas y libreta de anotaciones.

Posteriormente se practicó entrada y registro en el domicilio de Amparo sito en la calle DIRECCION004 , NUM010 .- NUM011 donde le fueron intervenidos: 195'66 gr. de MDMA con una riqueza entre 57'2 y 64'2 % equivalente a 782'64 comprimidos valorados en 8.577'73 euros; 0'52 gr. de marihuana con riqueza de 15'9 %; 96'50 gr. de hachís con riqueza de 19% valorado en 440'04 euros; 0'47 gramos de cocaína con riqueza de 64'2% valorada en 52'04 euros; diversos envases y bolsas conteniendo 2.051'70 gramos de fenacetina, 798'30 gr. de ácido bórico, 54'20 gr. de cafeína y 86'30 gr. de fenacetina cafeína y lidoccaina, báscula de embalaje, libreta con anotaciones y al ser detenido el citado acusado 2370 euros y 115 euros.

Respecto a los ordenadores portátiles intervenidos en los domicilios de Lorenzo y de David , 39 resultaron identificados perfectamente con números de serie procedente del robo ocurrido el 7 de febrero de 2007 en el almacén sito en la calle Guzman el Bueno, 62 local 2 de Madrid por otros individuos no determinados, siendo conocedores Lorenzo y David , cada uno por su lado de su procedencia ilícita siendo propiedad los mismos de la mercantil Compusoft S.A a quien fueron entregados.

Los procesados Lorenzo , Constanza , David y Amparo tenían levemente mermadas sus facultades volitivas e intelectivas por el consumo de diversas sustancias estupefacientes. El procesado Juan Manuel tenía mermadas notablemente sus facultades volitivas e intelectivas por el continuo y reiterado consumo de diversas sustancias estupefacientes.

Los procesados Juan Manuel y Lorenzo , detenidos el 10 de febrero de 2007 se hallan en prisión por auto de 13 de febrero de 2007 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia de MDMA, cocaína, así como hachís, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y del artículo 369 1.6 del Código Penal , así como de un delito de receptación del artículo 298. 1 del Código Penal , y éste último delito respecto de los procesados Lorenzo y David .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de avtividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupegacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar ese listado de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias (haschís, cocaína y MDMA), sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo de abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancialmente no llegase a producir la realidad del daño ni se realiza ningún acto concreto de comercio ilícito.

Las sustancias intervenidas eran hachís, MDMA (metilendioximetanfetamina) y cocaína y hongos (psilocina), tal y como resulta acreditado por la pericial practicada, cuyo resultado obra a los folios 836 a 847 y que además revela que la cantidad de sustancia estupefaciente respecto de Lorenzo y Juan Manuel supera con creces el límite jurisprudencial que se viene exigiendo para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.6º del Código Penal .

Los hechos son también constitutivos de un delito de receptación del artículo 298.1 respecto de Lorenzo y de David .

El fundamento del delito de receptación se encuentra en que sirve para perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente (teoría del mantenimiento de la ilicitud), al tiempo que estimula la comisión de los delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico al hacer más fácil para sus autores (los del delito precedente) deshacerse del objeto u objetos del delito y "darles salida" en su fase de agotamiento.

Dicha infracción delictiva requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos:

a) Perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) Ausencia de participación en el acusado, no como autor ni como complice.

c) Que este posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) Que se aproveche para sí de los efectos provinientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

Conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha (STS 24-4-2001 y 14-5-2001 ).

SEGUNDO.- De los anteriores delitos son criminalmente responsables concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , los procesados Lorenzo , Juan Manuel , Amparo , David y Constanza , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, que a cada uno se les imputa, tal y como han reconocido.

Los procesados admiten plenamente los hechos, reconociendo los del escrito del Ministerio Fiscal, quien ha interrogado por dos veces a cada uno de ellos a los efectos de dejar patente su expreso reconocimiento de los hechos, ante lo cual las partes han renunciado a la práctica de la prueba.

Se entiende que el delito contra la salud pública del artículo 368 y 369. 16 en relación a Lorenzo se ha cometido en grado de tentativa en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 y 62 del Código Penal , puesto que si bien el procesado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaria una colaboración con el favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada nada más comenzar, ya que las autoridades ya tenían conocimieto por las escuchas telefónicas y le detuvieron antes de que llegase a tener disponibilidad, ni aún potencial de la droga intervenida.

Esta misma interpretación se mantiene en recientes sentencias de la Sala 2ª del T.S. como las de 4 de marzo de 2005, 22 de junio de 2005, ó 30 de junio de 2005 resumiéndose en la primera de las citadas los requisitos que deben concurrir para que, efectivamente pueda entenderse que el delito contra la salud pública ha sido cometido en grado de tentativa de la siguiente manera:

"La Jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la preseona que recoge la mercancía, y se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre )".

TERCERO.- Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

En Lorenzo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21 núm. 6 en relación con el artículo 21 núm. 2 y 20 núm. 2 del Código Penal .

En Juan Manuel , concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción del artículo 21 núm. 2 del Código Penal como muy cualificada, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el art. 66.1.2 procede la rebaja en un grado de la pena.

En relación a Constanza concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción del artículo 21 núm. 6 en relación con el artículo 21 núm. 2 y 20 núm. 2 del Código Penal .

En David concurre la circunstancia modificatica de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del artículo 21 núm. 6 en relación con el artículo 21 núm. 2 y 10. 2 del Código Penal .

En Amparo concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal .

CUARTO.- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , concurriendo circunstancias atenuantes, teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos y conformidad con la acusación y pena, así como la carencia de antecedentes penales, estimamos ponderada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y aceptada por la defensas.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo Cuerpo Legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido procediéndose a su destrucción.

QUINTO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y doctrina jurisprudencial (STS 10-7-92 , entre otras), se le impone las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lorenzo , como autor responsable de un delito contra la salud pública y un delito de receptación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE VEINTICINCO MIL EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago y pago de las costas procesales, por el primero de los delitos y la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas procesales por el segundo delito; DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, a la pena de SIETE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS DE MULTA, así como al pago de las costas procesales; DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constanza , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE MIL EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de UN MES y al pago de las costas procesales; DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a David , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública y de un delito de receptación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MIL SETECIENTOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago por el primer delito y la pena de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por el segundo; Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Amparo como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de UN MES y al pago de las costas procesales.

La retirada de acusación respecto de Jose Manuel conlleva la absolución del mismo de los hechos de los que inicialmente fue acusado por el Ministerio Fiscal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que los procesados lleva privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.