Sentencia Penal Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 106/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 106/09-K

Diligencias Previas nº 700/2008

Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavá

Procesados: Hugo y Leovigildo

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Daniel de Alfonso Laso

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Dieciséis de febrero de dos mil diez

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 106/09-K, Diligencias

Previas nº 700/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Gavá, seguido por el delito contra la salud pública contra los procesados Hugo y Leovigildo , mayores de edad, nacidos ambos en Marruecos, el primero el 20 de enero de 1989 y el segundo el 01 de diciembre de 1975,

representado el primero por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guasch Sastres y el segundo por la Sra. Salinas Parra

y defendido el primero por el Letrado Sr. Nerín Pueyo y el segundo por la Sra. Servent Vidal. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma.

Sra. Dª. Juana García González, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 700/08, del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Gavá y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 10 de febrero de 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de Hugo como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 3.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 8 meses de privación de libertad. Para Leovigildo interesó la condena como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 y 20.2 todos del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y multa de 3.500 euros,

con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad. Costas por partes iguales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Comiso de la droga y dinero intervenido dándosele el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal con relación al artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado Hugo , en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno y para el caso de condena se aplique a su cliente la circunstancia prevista en el artículo 376 del Código Penal con rebaja de la pena en un grado.

CUARTO.- Por su parte, la defensa del acusado Leovigildo , en igual trámite, manifestó su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal modificada en el plenario en relación con su cliente e interesó se dictase sentencia de acuerdo con la misma.

QUINTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa realizaron las conclusiones definitivas que se han expuesto. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

SEXTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en tipo su tipo básico, por no concurrir ninguna circunstancia agravante del artículo 369 Código Penal . De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en fundamentos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, son la cocaína y el hachís,

según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio de Análisis del Cuerpo de Mossos D'Esquadra, que efectuó los correspondientes estudios con los objetos que le fueron remitidos para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra a los folios 75 a 79, dictamen nº 03 0800474 00. La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal . Es cierto que los acusados también poseían para su distribución hachís, sustancia de las que no causa grave daño a la salud, pero también lo es que en supuestos como este en que se trafica con una sustancia nociva y otra que también lo es pero no tanto, tiene declarado la jurisprudencia que la figura menos grave quedará absorbida por la más grave del delito (sentencia 18 de marzo de 1999 ).

SEGUNDO.- Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la tenencia de esta sustancia para su posterior transmisión a terceros a cambio de dinero, por parte de los acusados Hugo y Leovigildo . En efecto, la comisión de la conducta típica por parte de ambos se acredita a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de armas que rigen nuestro proceso penal. Leovigildo reconoció como ciertos los hechos objeto de acusación. El otro acusado negó los hechos que se le imputaban por el Ministerio Fiscal, si bien reconoció que en efecto llevaba una bolsa azul en el momento de la detención y que sabía que la misma contenía droga, aunque desconocía exactamente que tipo de droga y en que cantidad. Reconoció igualmente que la motocicleta en la que se encontró más droga era de su propiedad y que en ocasiones guardaba allí la droga, aunque no siempre lo hacía él, sino que las llaves estaban en el bar El Vaixell y cualquiera podía hacerlo, aunque él sabía que allí se guardaba droga. También reconoció que en una ocasión había actuado de intermediaro en la compraventa de droga entre un gitano y el otro acusado, Leovigildo . Trató de exculpar su conducta de almacenaje e intermediación, asegurando que esta última había sido solo en una ocasión y que además no había obtenido ninguna cantidad de dinero por esta labor. Que él era empleado del bar el Vaixell cuyo dueño era Leovigildo . Pero es que simplemente la conducta que él reconoce ya es constitutiva de delito.

Sabía que la bolsa que iba a guardar en su ciclomotor contenía droga y además en otras ocasiones había guardado droga allí o permitía que otros las guardaran, dejando las llaves del ciclomotor en el bar y a disposición de todos como él mismo reconoció. No debe olvidarse que el artículo 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (sentencias de 10 de marzo de 1997 y 6 de marzo de 1998 ) que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada; así deben tenerse en consideración dos extremos: uno que se ha considerado como autoría la intervención como intermediario (sentencias de fechas 30/12/02 y 28/01/03 ). Y dos, que este delito que se imputa se entiende cometido con la ejecución de un solo acto, en este caso de intermediación, como el que se reconoce. Pero es que además se cede un ciclomotor para almacenaje de la droga conducta igualmente favorecedora del tráfico de drogas, luego claramente subsumible en el artículo 368 del Código Penal . Por tanto se le considera autor, no solo porque así lo declarase el otro coacusado, Leovigildo , sino sobre todo por su propia declaración en la que se confiesa intermediador y custodio, siquiera ocasional, de la droga vendida, sin que en este caso sea elemento constitutivo del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal el ánimo de lucro, que el acusado asegura no tenía, dado que realizaba todas estas conductas sin cobrar nada por ellas, gratuitamente. Aunque ello fuese así son constituvas de delito.

Por tanto toda la prueba practicada, no solo la declaración de ambos acusados, sino también de los policias que les detuvieron y ratificaron que les intervinieron en la bolsa y en el ciclomotor la droga que consta en su atestado y que se ha declarado probada, llevan a la convicción del Tribunal de que la cantidad de droga incautada iba a ser destinada por su propietario al tráfico a terceros, conducta castigada por el artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- De los hechos declarados probados son responsables criminalmente ambos acusados en concepto de autores, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí mismos todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. Concurre en el caso de Leovigildo la circunstancia atenuante debida a su adicción a sustancias estupefacientes, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal . Consta en autos el informe de la médico forense que examinó al acusado y observó una rinitis congestivo-atrófica de predominio derecho, demostrativa de la veracidad de su alegado consumo de cocaína inciado hacía ocho años e interrumpido a los pocos meses de ocurrir estos hechos . Además corrobora esta circunstancia el hecho de haberse aportado en el plenario documentación acreditativa de que el acusado se está sometiendo a tratamiento de deshabituación en el Centro Spott de esta ciudad. Se puede llegar así a la conclusión de que se trata de un consumidor habitual a la fecha de los hechos, pero sin concurrir ese plus que requiere la atenuante cualificada o la eximente incompleta, descartándose la existencia de anomalías precisadas en la personalidad del acusado;

ello lleva a que debamos aplicar la circunstancia de drogadicción como atenuante. No se estima aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 376 del Código Penal , tal y como solicitaba la defensa de Hugo . Hay que hacer notar que, a diferencia de lo que ocurría con los preceptos en materia de terrorismo que constituyen los antecedentes históricos del art. 376 , la norma ha sido redactada de manera que hoy no basta con el abandono por el culpable de su vinculación criminal y la confesión de su propia responsabilidad (cfr art. 57 bis b, letra a Código Penal 1973 ), sino que se exige acumulativamente que tal abandono vaya seguido de la colaboración activa con las autoridades, "bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". Al colaborador se le abren, por tanto, varias alternativas. En este caso, el imputado no ha abandonado voluntariamente su actividad delictiva, que de hecho niega, y no es su declaración en instrucción la que lleva a la detención del otro acusado, sino que ambos fueron detenidos conjuntamente y descubierta por tanto de forma simultánea su dedicación conjunta a actividades ilícitas. Luego ningun éxito policial puede atribuirse a la colaboración del acusado sin que le resulte por tanto aplicable la atenuación prevista para esos casos.

CUARTO.- En base a estas consideraciones procede imponer a Leovigildo , la pena de TRES años de prisión más la multa de 3.500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad para el caso de impago,

de conformidad con lo que dispone el artículo 53.2 del Código Penal . Se considera esta la pena aplicable, puesto que así lo pidió su propia defensa que se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal. Por lo que respecta a Hugo se le impone la pena de TRES AÑOS Y MEDIO de prisión, teniendo en cuenta que en él no concurre circunstancia atenuante alguna, sin perjuicio de que si en ejecución de sentencia interesa la suspensión al amparo del artículo 87 del Código Penal , pueda serle concedida si acreditase los requisitos que el citado precepto establece. Se le impone igualmente multa de 3.500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad para el caso de impago, de conformidad con lo que dispone el artículo 53.2 del Código Penal

QUINTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hugo como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN y multa de 3.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Leovigildo como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , con la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de 3.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas. Procédase al decomiso de la sustancia y del dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado en ninguna otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.