Sentencia Penal Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 59/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 161 / 2010

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dº FRANCISCO JAVIER MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº JOSE FÉLIX MOTA BELLO

Dº EMILIO MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de Abril de 2010.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 59/2009 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco en el Procedimiento Abreviado 164/2008, habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Augusto , representado por el Procurador Sr. Briganty y asistido por el Letrado Dº Jose Honorio Pérez González, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 23 de junio de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Augusto , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo abonar igualmente las costas procesales". SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO-. De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Augusto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 10 de mayo de 1999 y por sentencia firme de 15 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta capital en la causa 55/2007 ( Eje. 183/2007) por un delito de maltrato familiar a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse y comunicarse a su pareja sentimental Ana María durante 6 meses , pena de comenzó a cumplir el 8 de mayo de 2007 finalizando el 3 de noviembre de 2007, para cuyo cumplimiento fue requerido y advertido de que en caso de incumplimiento incurriría en un delito de quebrantamiento de condena.Pues bien, el acusado siendo conocedor de dicha pena y de las consecuencias que su incumplimiento conllevaba, reanudó la convivencia con Ana María y sobre las 21:10 horas del día 13 de septiembre de 2007 fueron sorprendidos ambos en la calle San Borondón de esta capital a bordo de un vehículo "

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Dº Augusto el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó y se elevaron a este Tribunal el pasado 9 de Febrero de 2009, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para 15 de abril de los corrientes.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Augusto , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento, a la pena por el delito de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la infracción error padecido por la Juzgadora a la hora de valorar las pruebas ante ella practicadas, pues por un lado no consta el requerimiento efectuado al recurrente, pese a reconocer él su existencia, y en segundo lugar, fue la víctima quien le buscó y le llevó a reanudar la convivencia, por lo que infringe la Jurisprudencia al respecto. Ahora bien, en orden al motivo aducido, respecto de la infracción de precepto penal, para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos: 1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con la inicial denuncia, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados ( factum de la sentencia impugnada ), si bien dada la falta de concreción de la misma, ha de ser examinado con especial cautela y atención al analizar el supuesto de hecho concreto. Efectivamente el Juzgado de lo Penal nº Dos remite testimonio de la liquidación efectuada en la sentencia en que se impuso el alejamiento. No consta el documento en que se le requirió, el Juzgado exhortado se limitó a remitir la liquidación. Ello sería insuficiente sí el acusado alegara desconocimiento de la pena de alejamiento. No es este el caso, de ahí la irrelevante de tal queja. El primer motivo debe ser desestimado.2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; Al recurrente se le sorprende en compañía de la víctima. y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En orden al segundo motivo alegado, cierto es que en esta materia, se observa , como en ninguna otra, continuos vaivenes en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse a petición de otras personas que no sean las víctimas- , se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante par dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla" . De ahí que sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento. Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Augusto contra la sentencia de 3 de Diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. 164/08 que confirmamos integramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.