Sentencia Penal Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 155/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00161/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN 003

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377

Fax: 976 298 686

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2010 0302013

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000155 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000424 /2009

RECURRENTE: Justiniano

Procurador/a: NURIA AYERRA DUESCA

Letrado/a: ANGEL TRIVEZ RINO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 161/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a seis de Julio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 424/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 155/2010, seguidas por delito de Robo con fuerza en las cosas, contra Don Justiniano , nacido el 11/1/1964, hijo de Ion y de Anghelina, natural de Rumanía, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que aparece privado los días 10, 11, 12 y 13 de Septiembre de 2009; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Ayerra Duesca y defendido por el Letrado Don Ángel Trívez Rino. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 30 de Abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a don Justiniano como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los artículos 237, 238-4º, 239 in fine y 240 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas.

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que entre las 11:30 y las 12:00 horas del día 24 de agosto de 2.009 el acusado don Justiniano , de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales a los efectos de esta sentencia, en unión de otra persona no identificada, actuando ambos al unísono, de mutuo y pleno acuerdo y guiados por el firme propósito de obtener un injusto enriquecimiento, se encontraban en el interior del establecimiento comercial Mercadota, sito en la Plaza de Roma de Zaragoza, y procedieron a sustraer, sin que conste el empleo de fuerza alguna, del interior del bolsillo trasero del pantalón de don Jesus Miguel su cartera, en la que se hallaban, aparte de su documentación personal, una serie de tarjetas de crédito y débito. Unos pocos minutos después el acusado y el otro individuo acudieron al cajero automático de la entidad Caixa Penedès sita en la Avda. Navarra nº 61 de esta ciudad y con una de esas tarjetas efectuaron una extracción por importe de 600 €, que además supuso una comisión de 24 €, si bien el Sr. Jesus Miguel no reclama".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Ayerra Duesca, en nombre y representación de Don Justiniano , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 29 de Junio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación, sucintamente, se alegan como motivos por parte de la Procuradora Doña Nuria Ayerra Duesca, error en la apreciación de la prueba por indebida valoración de la misma, e infracción del principio de legalidad en relación con el anterior y sobre la base de la jurisprudencia sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de Mayo de 2007 .

SEGUNDO.- En lo que afecta al primero de los motivos alegados, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador "a quo" que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquéllas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por 1º inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3º que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La sentencia del Tribunal Constitucional 103/2009, de 29 de abril ha manifestado que existe vulneración del principio de inmediación al llegar el Tribunal de apelación a una valoración distinta de la prueba personal que la del Juez de instancia pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a la garantía de inmediación. La más reciente sentencia del mismo Tribunal 120/2009, de 18 de mayo , lleva incluso a afirmar que el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral pues lo cierto es que el Tribunal de apelación queda privado de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal, las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas.

En el caso que nos afecta existen pruebas de carácter directo e indirecto que avalan el fallo condenatorio recurrido. Como pruebas directas está la grabación efectuada por la entidad bancaria en cuyo cajero automático se introduce una de las tarjetas sustraídas y se extraen seiscientos euros, y ello es así por cuanto así se expresa en el atestado policial y de la declaración del perjudicado que asevera tal aserto, no apreciándose datos que impliquen la no veracidad y certeza de su declaración. En cuanto a pruebas indirectas, el acusado está detrás de la persona que extrae el dinero en actitud vigilante mirando varias veces de un lado a otro, circunstancias así apreciadas por el Juez "a quo" en base al innegable beneficio de la inmediación, lo que implica racionalmente que estaba junto a la persona que manipulaba la tarjeta, con un dominio funcional de la acción y sin que la explicación que ofrece, y en la que reconoce que estaba junto a ella, sea plausible racionalmente. La conclusión a todo esto es que el acusado se encontraba junto a otra persona, en connivencia con la misma, que se encontraba extrayendo dinero con una tarjeta original, previamente sustraída, y empleando el número clave de acceso a la misma, debiendo dilucidarse si lo realizado en ese momento es un delito de robo con fuerza en las cosas o una estafa, cuestión que se estudiará a continuación y quedando al margen el hecho de la sustracción en sí de la tarjeta puesto que no existe prueba que incrimine en cuanto a la misma al acusado.

El primer motivo alegado debe desestimarse.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados, la defensa se basa en una sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de Mayo de 2007 que determina que la extracción de dinero con una tarjeta de un cajero automático empleando la clave de acceso, no es robo sino estafa, por lo que se aplica indebidamente el tipo delictivo del robo.

La conducta a que hace referencia la sentencia apelada es considerada en determinadas resoluciones judiciales como delito de estafa informática prevista en el art. 248.2 del Código Penal , el que dispone que son reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. Se apoya en primer lugar esta postura en que en caso alguno concurre acceso al lugar donde se halla el dinero cuando se extrae de un cajero por el método de uso de tarjeta y número secreto sustraídos a su titular, habiendo expulsión de dinero sin acceso.

Se añade en la STS de 9 de mayo de 2007 que en la conducta descrita no es posible afirmar que exista un apoderamiento, porque en el robo hay una voluntad del titular de la cosa contraria a la sustracción, o al menos se obtiene sin su voluntad, en cambio en la estafa se actúa con la voluntad del tradens, persona o cajero, que entrega el dinero por engaño si es persona o por manipulación del sistema si es estafa informática, en cualquier caso con consentimiento.

Igualmente la última sentencia citada afirma que en la estafa prevista en el art. 248.2 del Código Penal se produce una manipulación informática o artificio semejante y cuando se extrae dinero de cajero automático por el uso de tarjeta y número PIN utilizados sin consentimiento de su titular, no hay una manipulación informática pero sí un artificio semejante, ya que manipular el sistema informático es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración del programa perturbando el sistema de procesamiento y artificio semejante significa que se emplee una artimaña, doblez, enredo o truco. Así, STS de 21 de diciembre de 2004 , el que utiliza ilegítimamente una tarjeta e introduce unos datos que pertenecen a otro está empleando un artificio semejante a la manipulación informática, ya que es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el sujeto modifique materialmente el programa informático de forma indebida o que lo utilice sin la debida autorización o en la forma contraria al deber.

Finalmente para sustentar esta postura, la STS de 24 de febrero de 2006 aprecia que el uso abusivo del sistema constituye un artificio semejante a la manipulación informática que permite lograr el funcionamiento del aparato contrario al fin de sus programadores, al haberse producido una suplantación del titular al utilizar su tarjeta y claves obtenidas ilícitamente, en definitiva con esta conducta se ocultan datos reales escondiéndose la verdadera identidad del operador y se suplanta al mismo.

Jurisprudencia precedente mantiene la tesis de que el supuesto enjuiciado es un delito de robo y ello no es contrario a la tesis mantenida en la sentencia citada de nueve de Mayo de 2007, y la más reciente de 30 de Mayo de 2009 que sigue la tesis de la anterior.

La apreciación como delito de robo se sustenta en que su comisión lo es con fuerza en las cosas por el uso de llaves falsas, ya que en el artículo 239 párrafo último del Código Penal quedan equiparadas éstas a las tarjetas magnéticas. Por tanto si se sirve el autor de una tarjeta magnética que introduce en el cajero automático, teclea un número asociado a la misma y obtiene una cantidad de dinero, la acción descrita se comprendería en el apoderamiento de cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde se encuentran, sin que aparezca problema alguno de interpretación que no sea el alcance que hay que darle al verbo acceder que se contiene en el artículo 237 del Código Penal al definir las modalidades de robo.

Se debe entender por acceso el entrar físicamente donde se encuentran las cosas muebles, no todo el cuerpo del autor sería necesario, pero sí al menos las manos o un instrumento que se introdujese en el lugar donde se encuentran las cosas muebles ajenas, venciendo así físicamente los obstáculos que ha estimado necesarios utilizar el titular de las mismas. Considerándose igualmente acceso, dice la STS de 22 de enero de 2004 , la llegada al interior del lugar donde se hallan las cosas mediante la puesta en marcha de un mecanismo que resulte hábil para extraerlas, lo que supone la utilización de una fuerza típica representada por las llaves y el uso de claves a que se refiere el artículo 238.3 del Código Penal , con la finalidad de conseguir la extracción de parte del dinero que se encuentra en el cajero automático.

Igualmente se propugna la apreciación de delito de robo en que la dinámica comitiva, STS de 16 de marzo de 1999 , no aparece alejada de la clásica de apoderamiento que caracteriza esta figura delictiva, siguiendo una interpretación de fuerza en las cosas no literal, sino funcional de la acción del uso en concreto de llaves falsas. Se decantan igualmente por delito de robo las SSTS de 29 de abril de 1999 y 25 de junio de 2001 entre otras muchas.

Concurren razones en el presente supuesto para la apreciación de cualquiera de las figuras tratadas que tipifican la extracción de dinero de cajero automático por el uso de tarjeta y número secreto utilizados sin consentimiento de su titular, planteándose un concurso de leyes, ya que una misma conducta se encuentra plasmada en dos tipos diferentes, de manera que su aplicación es incompatible, la elección de una hace inviable la utilización de la otra, lo que ha de resolverse conforme a las previsiones del artículo 8 del Código Penal y la Sala considera que no nos hallamos ante un delito de estafa sino ante un delito de robo con fuerza en las cosas tal y como se recoge en la sentencia apelada.

El principal problema para apreciar el delito de robo se halla en que la extracción de dinero de cajero no supone un acceso al lugar donde se encuentran las cosas muebles en los términos a que se refiere el artículo 237 del Código Penal . Así, el acceso no hay que interpretarlo como entrar materialmente en un lugar, sino como llegada al interior donde las mismas se encuentran consiguiendo vencer los obstáculos que ha puesto su titular. El cajero es algo similar a un cofre o caja fuerte que se abre con llave falsa, que es sin duda una tarjeta magnética, artículo 239 párrafo último del Código Penal, y el agente se apodera de lo que hay en su interior con el uso de la misma y una clave que tiene y utiliza ilegítimamente.

Salvado este problema, el resto de los elementos de esta modalidad de robo concurren sin duda alguna, hay apoderamiento de cosas muebles ajenas, ánimo de lucro y fuerza típica por el uso de tarjeta magnética y descubrimiento de claves para sustraer el contenido del cajero automático, a lo que debemos añadir que la voluntad del legislador del Código de 1995 fue la de solventar el problema de encaje jurídico que se creaba con la conducta que tratamos y a tal efecto se incluyó dentro del concepto de llaves falsas las tarjetas magnéticas, para acabar con la polémica jurídica creada con anterioridad sobre la tipificación de la conducta sobre cajeros automáticos tan repetida.

La figura de la estafa informática no es de aplicación además por no adaptarse las previsiones del legislador al redactar el artículo 248.2 del Código Penal a la acción de extraer dinero de cajero con uso de tarjeta de crédito, ya que en primer lugar esa acción no es una manipulación informática, en el sentido de introducción de datos falsos o alteración del programa informático, ni es un artificio semejante porque no se lleva a cabo acción que sea extraña a lo que haría el titular de la tarjeta, es decir no hay artificio parecido o equivalente a una manipulación de sistema informático, el uso de la tarjeta y la clave no es ni parecido, ni equivalente, ni semejante a una manipulación del sistema, es simplemente situarse en lugar del que está legitimado a utilizar la tarjeta en proceso informático, sin que ello alcance al sistema de forma alguna.

A todo esto debe de añadirse que la jurisprudencia que mantiene la tesis de la estafa al presente caso, se refiere en todo momento a tarjetas clonadas y no a una tarjeta, como es el caso, original que previamente ha sido sustraída, ejerciendo este hecho una vis atractiva a la calificación jurídica que se defiende en esta resolución.

El motivo, y por lo tanto el recurso, debe de ser desestimado.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Ayerra Duesca, en nombre y representación de Don Justiniano , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 30 de Abril de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 424/2009 , y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.