Sentencia Penal Nº 161/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 161/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00161/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

Apelación sentencias Procedimiento Abreviado nº. 161/2.010

Autos: Proc. Abreviado nº. 324/09

Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada

S E N T E N C I A Nº. 33/2.011

ILMOS. SRS.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

En la ciudad de León, a tres de febrero de dos mil once.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos del Procedimiento Abreviado nº. 324/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada, habiendo sido apelante EL MINISTERIO FISCAL, como apelado Leon , representado por el Procurador Dº. Jesús Mª. Morán Martínez y defendido por el letrado Dº. Esteban Jesús Carro Rodríguez. Actuando como ponente el Ilmo. Sr. Dº. LUIS A. MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a D. Leon del delito contra la salud pública del que ha sido acusado en el presente procedimiento.

Las costas procesales se declaran de oficio".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera.

Hechos

UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado que Leon , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 13-12-2005 por un delito contra la seguridad del tráfico a la pena de cuatro meses de multa y ocho meses y cuatro días derivación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, consumidor habitual de hachís, plantó once plantas dese marihuana en un huerto ubicado en la parte posterior de la casa que era su domicilio, sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Villabuena-Cacabelos (León).

El día 10 de septiembre de 2007, sobre las 14:30 horas, agentes de la Guardia Civil se personaron en el domicilio de d. Leon , al haber tenido conocimiento de la existencia de la plantación de marihuana. Leon les permitió voluntariamente la entrada y que cortaran y arrancaran las plantas, las cuales tenía un peso total de 12.700 gramos, con un peso de sustancia consumible de 3.490 gramos, con una riqueza media del 3,36 %.

No ha quedado acreditado que el fruto de la plantación fuese a destinarse al tráfico ilícito".

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia absuelve a Leon del delito contra la salud pública que se le imputaba, interponiéndose recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en el que interesa la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra por la que se condene al acusado como autor de un delito del art. 368 C.P . en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

TERCERO .- Los hechos probados y no controvertidos consisten en la intervención al acusado de 11 plantas de marihuana en un huerto en la parte exterior de su vivienda, con un peso de 3.490 gr. y una riqueza media del 3,36 %.

En numerosas ocasiones se han ocupado los Tribunales de conductas de cultivo similares a la que enjuiciamos, señalando la Audiencia Provincial de Orense- Sec. 2ª- de 4/12/2.006 que en relación con la conducta de cultivo tipificada en el art. 368 del C.P ., el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de diciembre de 2.002 (obtener latex necesario en la cápsula de donde extraer opio) y de 17 de noviembre de 1997 ("el cultivo de planta de cannabis por una asociación) parece referirse en exclusiva al cultivo como conducta que entra de lleno en la tipicidad (el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como delito de peligro en abstracto " STS 9-XII-2002 , "el cultivo de plantas que producen materia rima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligrosos para la salud pública" STS 17-IX-1997 ), sin referirse expresamente a que dicho acto deba estar guiado por el ánimo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la droga cultivada, ahora bien ello no significa que no sea exigible la concurrencia del mismo de esa intencionalidad de promover, o facilitar ese consumo ilegal, ya que el cultivo no es sino una materialización de una de las actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas.

Y es que no puede olvidarse según la propia redacción del indicado precepto legal que es un elemento subjetivo de todo el tipo penal, y por ende también de los actos de cultivo, que concurra en quien realiza la acción aparte de la conciencia del carácter nocivo de la sustancia (extremo no discutido en el caso de autos), la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceras personas, intencionalidad que precisamente analiza su concurso la STS de 1 de octubre de 2.001 , intencionalidad que puede deducirse como se indica en esta sentencia de la "notable cantidad señalada", pues expresamente se dice que "no cabe tildar de irracional, absurda o caprichosa la inferencia deducida del propósito de distribución a terceros de al menos parte de la droga finalmente obtenida para consumo la vista de la notable cantidad señalada", siendo irrelevante el porcentaje de pureza de la misma pues en el caso de cannabis "es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto par su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas", y es aquí en donde debe centrarse esta Sala para examinar si hay en el caso de autos prueba de cargo suficiente para deducir en esa intención de promover el consumo legal por terceras personas de la droga incautada.

Frente al criterio por la parte recurrente de que no existe duda de la voluntad expansora y de facilitación a terceros de la marihuana que se obtuviera con ocasión de cultivo, sustentado en la importancia de la plantación y el valor de la sustancia, fundamentalmente, es parecer de esta Sala que sin desconocer la notable cantidad que después del secado se obtuvo de cannabis sativa (marihuana), este dato en el caso de auto no puede ser por si solo suficiente para concluir en la realidad del destino al tráfico o difusión de parte de la misma a terceras personas.

Si a ello unimos la ausencia de intervención de útiles aptos para la distribución, no aprehensión de cantidades de dinero significativas al acusado y a l total falta de constancia de noticias de dedicación al tráfico de tales sustancia por parte de aquellos, según refirieron los Guardias Civiles, no puede sino compartirse el sesgo resolutorio de la resolución apelada que, por ello, ha de confirmarse.

Compartimos la conclusión alcanzada por la juzgador a quo en el sentido que el cultivo y posesión de las 11 plantas de marihuana sembradas por el acusado, cuya condición de consumidor se acredita en autos, sin indicio alguno de que dedicara parte de dicha sustancia al tráfico ilícito, estaban destinadas al autoconsumo y no al tráfico.

En casos similares, e incluso con un nivel de ocupación de plantas en número o peso muy superior, las Audiencias provinciales han venido dictando resoluciones absolutorias cuando a dicha prehensión no se le une ningún otro dato que permita sostener su preordenación al tráfico. Así la AP de Vizcaya (S. 19.05-05) absuelve a pesar de haberle intervenido al acusado 43 plantas con un peso neto de 1.211,10 gramos; la AP de Badajoz (S 4-10-2004 ) absuelve aún cuando las intervenidas tenían un peso de "cannabis sativa" de 6.823,69 gramos; la AP de Cuenca (S. 14-10-03 ) absuelve, asimismo, cuando el peso total, en seco, asciende a 5.027,27 gramos.

Esta misma Sección 3ª A. P. León en reciente sentencia de 28-Diciembre-2.010 confirmó un pronunciamiento absolutorio en un caso de una plantación de 24 plantas de marihuana con un peso neto de 7.160 Kg. Y una riqueza media de 8,62 %, en la que decíamos:

Debemos tomar en especial consideración en esta materia el conocido Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala II del T.S de fecha 19 d e octubre de 2001,según el cual la dosis diaria de un consumidor de Marihuana será la de 20 gramos, a partir de lo que el citado acuerdo estima que constituye cantidad de notoria importancia en dicha sustancia y que son los 10 kilogramos. También según el Acuerdo no Jurisdiccional citado, debe tenerse en cuenta la pureza es decir exclusivamente la sustancia base o tóxica, y que en el caso de autos partiendo de una riqueza media del 8,62 %, tendríamos que de las plantas intervenidas se podría obtener 617 gramos de sustancia tóxica, por lo que siendo el consumo medio diario de 20 gramos, resultaría sobre un mes de consumo. El acusado acredita con los informes médicos aportado ser consumidor habitual de Marihuana, y no se han descubierto en su poder instrumentos o medios que puedan estar destinados a trasmitir la droga a terceros, que es lo que integraría el tipo delictivo, teniendo la Sala una duda razonable por lo tanto acerca de si la cantidad de Cannavis Sativa intervenida era para el autoconsumo, o también para su distribución a terceros, y por ello estimamos que de conformidad al conocido principio jurídico del " in dubio pro reo",se impone el dictado de una sentencia absolutoria, tal y como hizo la juez de lo penal.

CUARTO.- Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 30-Abril-2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada en los autos del Procedimiento Abreviado nº. 324/09, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.