Sentencia Penal Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 3/2009 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00161/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEXTA CONSTITUIDA EN

CEUTA

SENTENCIA Nº 161

Juzgado de Instrucción nº 5 de Ceuta

Diligencias Previas: 424/2009

Sumario nº 1/2009

Rollo nº 3/2009

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS

D. Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel

D. Emilio José Martín Salinas

En Ceuta, a cinco de diciembre de 2012.

En nombre de S.M. el Rey vista en Juicio Oral y Público por la Sección Sexta de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Ceuta, seguida por delito homicidio en grado de tentativa, de amenazas no condicionales y falta de maltrato de obra, contra Luis Pedro , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, nacido en Ceuta el NUM000 /80, hijo de Abdelhalak y Malika, con domicilio en Ceuta BARRIADA000 , Agrupación NUM002 nº NUM001 , y Claudio , mayor de edad, con DNI. NUM003 nacido en Ceuta NUM004 /81, hijo de Emilio y Sara, con domicilio en AVENIDA000 , bloque NUM005 , NUM006 de Ceuta, estando representados por los Procuradores Srª. Dª África Melgar Durán y María Victoria Pecino Mora ydefendidos por las letradas Srª. Dª. Luz Elena Sanín Naranjo y Soraya Pouso Faitah.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín

Antecedentes

I.- El Juicio Oral tuvo lugar entre los días 19 a 21 de noviembre de 2012 ambos inclusive, practicándose las pruebas que se recogen en la grabación videográfica.

II.- El Ministerio Fiscalcalificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativadel art. 138 del Código Penal , en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo texto legal , con la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2º del Código Penal , un delito de amenazas no condicionales, tipificado en el art. 169.2º del Código Penal y una falta de maltratoprevista y penada en el art. 617.2 del mismo texto legal , y solicitó se impusiera al acusado DON Luis Pedro , la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de amenazas no condicionales la pena de prisión de dos añose inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de maltrato de obra a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 15 euros y costas.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscalsolicitó para Don Lucio una indemnización de 280.000 €, por las lesiones y secuelas sufridas.

En el trámite de calificación definitiva, dicho Ministerio Públicomodificó los hechos de acuerdo con el informe médico-forense, ampliatorio del primeramente emitido, y que tendrá reflejo en los hechos probados.

IV.- La representación de Doña Santiago , consideró a DON Luis Pedro , autor de un delito de asesinato en grado de tentativadel art. 139 del Código Penal , en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo texto legal y de tres delitos de amenazas no condicionales, previstos en el art. 169.2 del Código Penal , y a DON Claudio , cooperador necesario del delito de asesinato en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos, por el delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, para el primero, es decir, DON Luis Pedro , por cada uno de los tres delitos de amenazas, la de dos años de prisión con la misma accesoria, además de la accesoria prevista en el art. 48 en relación con el 57 del Código Penal , de prohibición de residir en Ceuta durante ocho años y en concepto de responsabilidad civil, solicitó que DON Luis Pedro indemnizara a Don Lucio , en la cantidad de 450.000 €.

Para Don Claudio solicitó la pena de prohibición de residir en Ceuta durante cinco años.

V.- La representación de Don Lucio consideró a DON Luis Pedro autor de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 140 del Código Penal , al concurrir alevosía y ensañamiento y de un delito de amenazas no condicionales, tipificado en el art. 169.2º del Código Penal y a DON Claudio , cooperador necesario del delito de asesinato en grado de tentativa, con las agravantes de alevosía y ensañamiento, solicitando para cada uno de ellos, por el delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de 18 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el primero, es decir, DON Luis Pedro y la de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para DON Claudio , y por el delito de amenazas, en el que se adhiere a los solicitado por el Ministerio Fiscal, la de dos años de prisión con la misma accesoria para Don Luis Pedro y, en concepto de responsabilidad civil, solicita que DON Luis Pedro indemnice a Don Lucio , en la cantidad de 400.000 €.

Asimismo solicitó la pena de prohibición de residir en Ceuta durante ocho años para Don Luis Pedro , y cinco años para Don Claudio .

Alternativamente, y en el trámite de calificación definitiva, dicha parte solicitó que DON Claudio fuera condenado como autor de un delito de encubrimiento.

VI.- Las representaciones de ambos acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Siendo aproximadamente las 00:30 horas del día 17 de marzo de 2009, DON Luis Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió al domicilio situado en el nº 42 de la Agrupación Sur de la BARRIADA000 de Ceuta, donde se encontraban Don Lucio , la entonces novia de éste, Doña Santiago y los padres de ésta Don Felicisimo y Doña Santiaga , y tras preguntar al padre, que se hallaba sentado fumando en una escalera interior, si estaba Luis Pedro , y encontrarse con éste, que salió tras ser avisado por el Sr. Felicisimo , montó una pistola de nueve milímetros Parabellum, y comenzó a dispararle mientras el agredido huía para refugiarse en un dormitorio con una sola puerta y sin otra salida al exterior, recibiendo un primer impacto en la pierna por detrás, para después continuar disparándole, apuntando principalmente a las piernas, aceptando que, con una alta probabilidad, ello podría causar la muerte de Luis Pedro , quien recibió siete disparos en cada una de sus extremidades inferiores.

Al inicio del ataque, la entonces novia de Luis Pedro , Doña Santiago , intentó evitar que Luis Pedro persistiera en su acción de disparar, sujetándolo del brazo, a lo que este reaccionó encañonándola en la cabeza con la pistola, creándole un gran temor de recibir ella misma algún tiro, para después proseguir con su acción en la forma indicada.

Asimismo, el padre de Santiago Don Felicisimo , al ver a su hija en tal situación, sujetó por detrás al procesado, propinándole éste un empujón, sin causarle lesión alguna.

Como consecuencia de los disparos recibidos, Don Lucio sufrió heridas que han requerido, para su sanidad, exploración valoración, atención de parada cardiorrespiratoria sufrida en el traslado en ambulancia, estabilización de fracturas, hemostasia, limpieza de heridas, fijadores externos en las fracturas de fémur y tibia derecha, tracción esquelética en la fractura de fémur izquierdo, fijador externo en fractura subtrocantera de cadera derecha, antibioterapia, retirada de fijadores externos, implantación de material de osteosíntesis, clavo intramedular PFN_A y tornillo dinámico de bloqueo, clavo retrógrado intramedular y bloqueo proximal condilar en fractura de fémur izquierdo y tornillo de bloqueo distal, y para el shock hipovolémico secundario recibió un total de 15 concentrados de hematíes, expansores de volumen sanguíneo, intervenciones bajo anestesia general, monitorización, analíticas, sondajes, estudios radiológicos, surgiendo complicaciones como infección de herida en pierna derecha, rehabilitación en hospital y domiciliaria.

El tiempo de curación y/o estabilización de las lesiones ha sido de 521 días, de los cuales 67 fueron de hospitalización y los 454 días restantes, impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Como secuelas, ha sufrido acortamiento del miembro inferior derecho (

Además, padece perjuicio estético importante, como consecuencia de quedarle cicatrices residuales en ambas miembros inferiores, atrofia muscular pierna derecha, deformidad en 'equino' del pie derecho, flexión plantar permanente que le obliga a una deambulación con apoyo en antepié (dedos y cabeza de metatarsianos con retropié elevado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa acabadaprevisto y penado en el art. 138 en relación con el art. 16.1 del Código Penal .

Efectivamente, tras una valoración de la prueba practicada, que se explicará más ampliamente en el segundo fundamento de esta sentencia, la Sala llega a la conclusión, que ha de servir de piedra angular sobre la que ha de bascular la cuestión primordial del análisis técnico jurídico de los hechos más importantes objeto de enjuiciamiento, y por ende, de su calificación penal y consecuencias, que el procesado con su acción no tenía un dolo directo de causar la muerte de la víctima, dado que, en las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, con una persona acorralada y con sus posibilidades de defensa muy limitadas, al encontrarse en una habitación sin otra salida que la puerta de entrada, y que iba resultando herido y, por tanto, mermándose progresivamente su capacidad física, y obviamente sus posibilidades de saltar, tal como se ha venido diciendo por los testigos a lo largo del juicio, en relación con el número de disparos que iba recibiendo, algunos de los cuales le produjeron fracturas importantes en sus miembros inferiores, y puesto que nadie opuso resistencia a la acción del acusado, salvo los débiles, iniciales y frustrados intentos de Santiago y su padre, si hubiera tenido dolo directo de matar lo habría conseguido sin gran dificultad.

Pero ello no quiere decir que los hechos no puedan calificarse como homicidio en grado de tentativa y estemos en presencia de unas lesiones consumadas, como de manera subsidiaria propugnaba en su informe la defensa de Luis Pedro .

Así, es sobradamente conocida y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (Cfr., por todas, la STS de 11 de mayo de 1994 ) que ha utilizado indistintamente las teorías del dolo directo, el indirecto y el de consecuencias necesarias, estableciendo como criterio unitario que dentro del dolo ha de entenderse comprendido no solo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él (dolo directo), sino también, como aquí ha acontecido claramente, el representado como probable y sin embargo consentido (dolo eventual), tal como de forma subsidiaria propuso en su informe el Ministerio Fiscal.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la tentativa de homicidio no requiere dolo directo o intención de matar, toda vez que es compatible con el dolo eventual, según ha admitido reiteradamente el Tribunal Supremo Cfr. SSTS de 22 de marzo de 2003 y 15 de marzo de 2005 ).

Es decir, para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado. Por ello, respecto de la tentativa de homicidio vale tanto el directo como el eventual. La diferencia entre tentativa y consumación no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en cuanto que para la consumación es preciso que se produzca el resultado previsto como elemento del tipo doloso correspondiente (Cfr. STS de 4 de junio de 2008 ).

En nuestro caso, el arma empleada por el procesado, una pistola nueve milímetros Parabellum, vaciando prácticamente su cargador, que debió contener 15 proyectiles (o 16 si llevaba otro más en la recámara), contra el cuerpo de una persona, aunque entendamos que, por las circunstancias que fueran, al parecer por esa especie de macabra costumbre en determinados ámbitos de esta Ciudad de apuntar a las piernas de la víctima, los disparos no eran tan indiscriminados como pretenden las acusaciones, dado que la dificultad (constatada por varios de los policías testigos que fueron preguntados al respecto) que supone acertar con este tipo de arma, debido al retroceso y a la corta longitud del cañón, fue superada por el agresor consiguiendo impactar la mayoría de los proyectiles en las extremidades inferiores de la víctima, a pesar de la gran cantidad de disparos y de la extrema situación en la que se encontraban, demostrando más bien una cierta habilidad en el manejo de dicha arma, en contra de lo por él mismo manifestado, y reafirmando la idea de que si hubiera tenido un dolo directo de matar, lo hubiera conseguido con suma facilidad, lo que desde luego no excluye que protagonizara una acción susceptible de producir la muerte, ya que, siendo consciente de ello el acusado, persistió en su actitud, sin importarle las consecuencias, lo que significa que las consentía y asumía, sin ningún respeto para la vida humana, de manera que el dolo eventual de homicidio concurría de forma irrefutable, ya que cualquier persona de una inteligencia y formación mínimas, y que de sobra se le apreció al acusado por su forma de expresarse y comportarse en el acto del juicio, podría representarse sin dificultad dicha alta probabilidad de producirse el resultado de muerte como consecuencia de tal acción.

Lo anterior se confirmó con el hecho, puesto de manifiesto por los médicos forenses y aunque se trata de un análisis 'ex post' del que en principio debemos huir en este trance, pero no por ello ha de obviarse en este caso, de que la víctima llegó a estar en parada cardiorespiratoria y clínicamente muerto.

El haber sido considerado como tentativa acabada el grado de ejecución del hecho, se deduce de la propia descripción fáctica y de los razonamientos anteriormente detallados, si tenemos en cuenta que el procesado practicó todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, conforme a la dicción legal ( art. 16.1 del Código Penal ), no llegando a producirse la muerte por la asistencia médica que le fue proporcionada a la víctima, según declararon los señores médicos forenses en el acto del juicio.

La calificación como homicidio y no como asesinato se justifica, en contra de lo propuesto por las acusaciones particulares, por la inexistencia de alevosía o ensañamiento.

Efectivamente, el asesinato más característico se halla en la modalidad de la llamada muerte aleve o a traición, tradicionalmente tratada en nuestro derecho histórico, como el supuesto más grave de la muerte dolosa de otro, en contraste con aquél que se producía cara a cara y en lucha.

En el Código Penal vigente, art. 22.1º, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código, y se define como la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el elemento fundamental del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiende a eliminar las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, y ello puede producirse de dos maneras, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos casos hay una mayor reprochabilidad y peligrosidad del autor, que revela en este modo de actuar un ánimo singularmente cobarde o traicionero y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque, existiendo por tanto fundamentos subjetivos y objetivos.

En nuestro caso, no podemos afirmar, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que, a pesar de lo sorpresivo de la actuación del procesado, a Luis Pedro se le privara de manera absoluta de sus posibilidades de defensa, ya que la huida hacia el interior de la vivienda, propiciada por haber visto previamente al procesado y haber oído el ruido que causó al montar el arma, aunque con escasa efectividad, fue un medio de defensa, así como los intentos frustrados de su novia Santiago y del padre de ésta. Tal es la doctrina que viene aplicando reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr., entre otras muchas, SSTS de 7 de diciembre de 2005 , 19 de mayo y 20 de diciembre de 2006 ).

Todo ello sin perjuicio de la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, tal como más adelante se expondrá.

Tampoco compartimos con una de las acusaciones particulares su propuesta de apreciación de ensañamiento que convertiría igualmente el homicidio en asesinato.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que para apreciar la circunstancia de ensañamiento, que transmuta un homicidio en un asesinato, es preciso que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.3 del Código Penal , concurran los siguientes requisitos, aplicando singularmente al delito de asesinato la definición genérica recogida en el art. 22.5 del mismo texto legal : 1. Un elemento objetivo: el aumento del dolor del ofendido; para matar a una persona es necesaria una actividad criminal diferente según los casos y particularmente según el medio utilizado para obtener ese resultado; rebasar esa actividad de modo que la víctima sufra más por haber recibido más golpes de los necesarios para producir la muerte, siempre que esta demasía lo sea de manera significada y evidente, es lo que objetivamente constituye esta agravante específica del homicidio y lo convierte en asesinato. 2. Un elemento subjetivo, que aparece recogido en la norma penal con las expresiones 'deliberada e inhumanamente', con referencia a ese aumento de dolor, o como se establece en la agravante genérica del art. 22.5 del CP , 'causando padecimientos innecesarios para la ejecución del hecho'. Sigue la jurisprudencia afirmando que para que pueda hablarse de ensañamiento es preciso que concurran datos reveladores de haber ocasionado padecimientos que excedan ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea para la ejecución del tipo objetivo del delito de que se trate. El autor realiza, pues, no sólo el mal del delito, sino otros adicionales, asimismo queridos, y se complace en el plus de sufrimiento que depara a la víctima. A esto se debe que su conducta sea valorada como expresiva de un injusto de mayor gravedad: si todo delito conlleva un intolerable grado de injusto en el modo de tratar a otra persona, en tal género de supuestos el coeficiente de injusticia adopta una especial intensidad (por todas, Cfr. SSTS de 20 Diciembre de 2001 y 29 Octubre de 2002 ).

En nuestro caso, a pesar de la pluralidad de las heridas, todas ellas fueron ocasionadas con gran rapidez por los disparos del arma de fuego que manejaba el acusado, y que con claridad se ha dicho sólo quería vaciar el cargador contra las piernas de la víctima asumiendo el indudable peligro y no importándole el más que probable resultado de muerte, es precisamente esa multiplicidad de disparos la que nos llevó a calificar la acción de homicidio con dolo eventual, por lo que no sería procedente ahora tenerlo en cuenta para integrar dicha circunstancia agravatoria genérica o cualificadota del homicidio.

Por lo que se refiere al delito de amenazas y la falta de maltrato de obra por los que acusa el Ministerio Fiscaly una de las acusaciones particulares, concurren sin ninguna duda apoyados firmemente en los testimonios analizados.

Efectivamente, la actitud del acusado de encañonar con la pistola que estaba utilizando para perpetrar su crimen y con la que ya había efectuado algún disparo, con la intención de que se apartara y le dejara continuar su acción, no ofrece dudas sobre la configuración de un delito de amenazas previsto y penado en el art. 169.2º del Código Penal .

El delito de amenazas no condicionales se halla incardinado en el título de los delitos contra la libertad, lo que supone necesariamente que el hecho generador de la amenaza, sea verbal o se materialice en actos inequívocos, tenga tal entidad que sea susceptible de causar en el otro un temor fundado a sufrir una mal grave en su integridad corporal o moral, en su intimidad u honor o en su patrimonio.

Reiterada jurisprudencia (Cfr. SSTS de 12 de junio y 14 de septiembre de 2000 ), ha venido exigiendo como requisitos esenciales de esta infracción penal los siguientes:

'1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) Se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, que se consuma con la llegada del anuncio del mal a su destinatario.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito eminentemente circunstancial, con relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir, finalmente en el delito un dolo consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego'.

Y la diferencia entre el delito y la falta de amenazas, según señala la misma jurisprudencia, es eminentemente circunstancial, en atención a la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza el bien jurídico protegido.

En nuestro caso, la amenaza hemos de calificarla como constitutiva de delito, dadas las circunstancias en las que se produjo la acción de encañonar el acusado a Santiago en la cabeza, con el fin de que no lo molestara en su acción de disparar a Luis Pedro , tratándose no sólo de un instrumento que conlleva un gran peligro y altamente intimidante 'per se', sino que en el indicado momento estaba siendo utilizado contra otra persona en la forma descrita, lo que se traduce en una importantísima afectación del sentimiento de seguridad de la joven amenazada.

La acción de empujar a Don Felicisimo no ofrece ninguna dificultad en ser calificada como falta de maltrato de obra, tipificada en el art. 617.2 del Código Penal .

Por contra, no podemos compartir la propuesta de la otra acusación particular de considerar que también se habían producidos dos delitos de amenazas, de los que serían sujetos pasivos, Don Luis Pedro y Doña Santiaga , ya que no sólo no tienen apoyo en las pruebas practicadas, sino que ni siquiera están contenidos en los hechos del escrito de calificación de Doña Santiago , no contando con un relato fáctico integrador de los mismos, ni ello se puede extraer de una genérica expresión que pudiera haber pronunciado Luis Pedro en el momento de su agresión, como 'os voy a matar', sin que sea procedente ir añadiendo delitos de amenazas en relación con todos los presentes, lo que supondría una irracional exacerbación de la calificación jurídico penal de los hechos

SEGUNDO.- De los expresados delitos y falta es responsable en concepto de autor el procesado DON Luis Pedro , por haber realizado materialmente los hechos que los integran de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.1 del Código Penal .

La Sala llega a tal conclusión tras la libre valoración de la prueba practicada y tras disponer de unos testimonios que difícilmente suelen prestarse, con la claridad, contundencia y ausencia de contradicciones en que se han desarrollado en este caso, lo que contrasta con las dificultades probatorias de hechos similares, que desgraciadamente se han venido prodigando en los últimos años en Ceuta.

Así, la declaración de Doña Santiago ha resultado absolutamente esclarecedora de los hechos, pues ha sido persistente a lo largo de todo el procedimiento y se halla corroborada por los elementos objetivos que contienen los hechos probados, sin que se pueda atisbar un especial animadversión contra el acusado Luis Pedro , y sin perjuicio de su humana actitud de disgusto por lo acontecido, por el hecho de que se tratara de una persona vecina cercana del mismo barrio, que estuvieron juntos en la escuela y que, según ella, siempre la ha pretendido y ella lo ha rechazado, sin que tampoco pueda tener una especial incidencia el hecho de que fuera la novia de un hermano del denominado Imanol , relación que en estos momentos afirma no existir, y sin que se haya acreditado, porque no ha habido testimonios ni informes al respecto, que tanto ella como su familia más cercana formen parte del círculo de dicha persona.

La anterior declaración viene corroborada de manera contundente, por los testimonios de su prima Doña Mercedes , como de sus padres Don Felicisimo y Doña Santiaga .

Así, la prima, que dijo vivir a cincuenta metros de la casa donde ocurrieron los hechos, afirmó sin ninguna duda que vio pasar al acusado procedente del callejón de la casa de su tía momentos después de escucharse los disparos, lo que desmonta la versión de la defensa de que el mismo no estuvo en el lugar el día de los hechos.

Lo anterior es reafirmado por los padres de Santiago , respecto de los que únicamente pudieron apreciarse las limitaciones propias de la edad, pero no incurrieron en ningún tipo de error o contradicción que pudiera mermar la credibilidad de sus testimonios.

En definitiva, las indicadas pruebas testificales unidas al resto de pruebas de cargo practicadas a propuesta de las acusaciones, pueden considerarse más que suficientes para estimar acreditados los hechos tal como han sido relatados y con la certeza que requiere una condena penal.

Por lo que respecta a las pruebas de la defensa, las mismas no han logrado desvirtuar la verosimilitud de los analizados testimonios de cargo.

Así las declaraciones de Doña María Esther y Doña Daniela , tía y hermana respectivamente del procesado, no pueden llevarnos a la conclusión de que éste estuvo todo el tiempo en el Hospital mientras atendían a un familiar que también había sido objeto de un tiroteo dos o tres horas antes, y que desde allí marchó directamente a la casa de esta última. En primer lugar porque, tal como señaló la representante del Ministerio Fiscal, las horas por las que fueron preguntados los testigos, en ningún caso son exactas, sino aproximadas, de manera que las únicas referencias más fiables, al ser aceptadas y no discutidas por todos los declarantes, son la hora del hecho de autos, es decir las doce y media de la noche, y la hora en que terminaban las visitas en el Hospital, las doce de la noche, y si tenemos en cuenta que el procesado se fue del Hospital antes que su hermana, según la declaración de ésta, y, dada la poca fiabilidad de las horas en que dicen estas testigos que abrió la puerta de la casa de la hermana o que cogió el teléfono ante la llamada de su tía, aun admitiendo que las mismas, a pesar del indudable interés que tienen en beneficiar al acusado, no estén faltando a la verdad 'grosso modo' (lo que en ningún caso justificaría que esta Sala dedujera los testimonios interesados por la representante del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que, en cumplimiento de las funciones que legalmente tiene encomendadas, dicho Ministerioejercite las acciones que crea oportunas) hay un intervalo de tiempo que no podemos descartar en base a tales declaraciones que fuera más que suficiente para perpetrar el hecho que le atribuyen con total seguridad los testigos de cargo anteriormente mencionados.

Ni que decir tiene que las alternativas que ofreció la defensa de Luis Pedro a la versión de las acusaciones no puede sostenerse de ninguna manera. Así, resultó perfectamente aclarado, tanto por las declaraciones a través de videoconferencia de los técnicos policiales NUM007 y NUM008 como de los médicos forenses, que la suma de todos los impactos producidos tanto en el suelo como en las paredes del lugar de los hechos, como en el cuerpo de la víctima, no han de coincidir con el número de disparos, si tenemos en cuenta los proyectiles que traspasaron las piernas de Luis Pedro y los rebotes. No fue preciso por tanto el cambio de cargador del que nadie ha hecho mención, salvo la defensa, ni resulta factible su idea, por otro lado insostenible dado el resultado probatorio, de dos personas disparando.

Igualmente consideramos inasumible la teoría de dicha defensa de que el hecho de que no fueran hallados exactamente todos los casquillos procedentes de los disparos, al tratarse de un lugar cerrado, justifica la existencia de una hipotética conspiración para la que tendrían que haberse puesto de acuerdo todos los que se encontraban en la vivienda en los primeros momentos, para hacer desaparecer parte de las pruebas, con la única idea de crear una apariencia favorable a las versiones acusatorias, por supuesto poniéndose todos de acuerdo desde el principio en atribuir falsamente la autoría al acusado.

Sobre esto, se ha tratado de utilizar una mala praxis policial (el funcionario NUM009 afirmó no haber hecho inmediatamente la inspección ocular 'porque no se les avisó') y la consiguiente desaparición de algunos de los vestigios del delito, en un lugar que, si bien era cerrado, delimitado y reducido, no fue debidamente controlado por la fuerza actuante en una cuestión tan importante para la investigación, para intentar construir una versión de los hechos alternativa que no podemos considerar mínimamente verosímil.

TERCERO.- Tal como se desprende de la lectura de los hechos probados, en los mismos no aparece mencionado el otro procesado DON Claudio .

Efectivamente, hemos considerado, al igual que lo ha hecho el Ministerio Fiscal, que no existe prueba suficiente para entender acreditada su participación en los hechos, no siendo posible la condena como cooperador necesario que se solicita.

Efectivamente, en absoluto contraste con lo acontecido respecto del coacusado, cuyo nombre aparece caside forma inmediata a los hechos en boca de los principales testigos, no ocurre lo mismo con Estaban, a pesar de que Luis Pedro e Santiago relataron en sus respectivos interrogatorios que Luis Pedro iba acompañado por otra persona que no lograron identificar. Por su parte la prima de Santiago , Doña Mercedes , manifestó que cuando vio a Luis Pedro pasar, inmediatamente después de oírse los disparos y procedente del callejón donde se ubica la vivienda en que ocurrieron los hechos, el mismo iba sólo.

Asimismo, los testigos funcionarios de policía que intervinieron desde el principio en la investigación (números PN NUM010 y PN NUM011 mantuvieron la misma línea, señalando que nadie involucró a otra persona, salvo a Luis Pedro que fue señalado desde el principio como autor material, por lo menos por cuatro personas (así, el inspector jefe nº NUM012 ).

Y si bien es cierto que en la primera declaración policial de Santiago , y concretamente en el folio 21 de las actuaciones, señaló que 'los vecinos le manifestaron que el tal Luis Pedro se había marchado corriendo en dirección de la plaza del Zoco, en compañía de un tal Claudio y otra persona más de la que no recuerda su nombre', lo anterior no fue ratificado por ella en el acto del juicio.

En definitiva, la acusación contra Claudio sólo viene apoyada por una sola declaración testifical, la de Don Diego , quien afirma que se hallaba en una panadería cercana cuando oyó los tiros y vio, tanto a Estabancomo a Luis Pedro , cada uno con una pistola en la mano.

Se trata de un testimonio que no podemos considerar suficiente para llevarnos a una conclusión condenatoria contra el indicado procesado. Ello se explica, no solo con la tardanza en aparecer en escena, dos años después de los hechos, a pesar de que había una lista expuesta en un cafetín del barrio para que se apuntaran los testigos presenciales, lo cual es explicable por el ambiente que allí se respira y por el posible temor a represalias, sino por la ocultación en las generales de la ley (sólo dijo que conoce a los acusados del barrio) de su enemistad con Estaban, al que había denunciado previamente por el incendio de su churrería, su propia actitud durante la declaración en el juicio oral, cuando al ser preguntado por determinados detalles por la representante del Ministerio Fiscalllegó a afirmar que estaba nervioso y que no sabía lo que estaba diciendo en ese momento, sin que pueda olvidarse que su versión no sólo se contrapone a las pruebas de descargo, sino que es divergente con la primordial línea acusatoria y el bagaje probatorio que la respalda, constituido por los testimonios principales ya analizados.

La subsidiaria petición de condena contra el mismo acusado por un delito de encubrimiento llevada a efecto en el trámite de calificación definitiva, por parte de la representación de Don Lucio , merece el mismo trato desestimatorio, pero no sólo por la misma falta de prueba señalada, sino porque se halla huérfana de una base fáctica tan preterida como la solicitud de pena y que esta Sala en ningún caso podría integrar, en aras del principio acusatorio.

CUARTO.- Analizadas anteriormente la alevosía y el ensañamiento propuestos por la acusación particular como posibles integrantes del pretendido delito de asesinato en grado de tentativa, y descartadas ambas por los razonamientos expuestos, nos toca determinar la existencia de la circunstancia de abuso de superioridad respecto del delito de homicidio en grado de tentativa acabada.

La citada circunstancia agravante genérica exige, según reiterada y conocida jurisprudencia, de ociosa cita, los siguientes requisitos:

1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el caso presente, no existe duda alguna de que la utilización de un arma de fuego como la descrita contra una persona desarmada, supone el desequilibrio de fuerzas propio de esa forma de agravación del nº 2º del art. 22 Código Penal en su modalidad de superioridad medial de la que se prevalió el procesado para cometer el delito de homicidio intentado ya definido.

QUINTO.- En lo que se refiere a la individualización de la pena, en el delito de homicidio en grado de tentativa, en trance de aplicar lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal , el hecho de tratarse de tentativa acabada, tal como se ha señalado anteriormente, y 'el peligro inherente al intento' que se define por sí sólo con la lectura del relato fáctico, la forma de ejecución del delito y las consecuencias que ha llevado aparejadas, que revelan por sí solas la peligrosidad de la acción y fueron corroboradas por las declaraciones de los señores médicos forenses, quienes, como se ha expuesto, afirmaron que la víctima llegó a estar clínicamente muerta, nos conducen no sólo a rebajar en un grado y no dos la pena señalada para el delito consumado, sino a considerar adecuada la pena que dentro de la mitad superior, por la existencia de una agravante, como propone el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.3º del mismo texto legal , consistente en nueve años de prisión, para lo que también hemos tenido en cuenta la proximidad que el abuso de superioridad ha tenido en este caso con la alevosía, tal como se ha tratado y razonado más arriba.

Por otro lado, encontrándonos ante un delito de homicidio con abuso de superioridad, y al objeto de resolver la petición de pena de residir en Ceuta, así como, en su caso, la individualización de la misma, no cabe duda de que habrán de tenerse en cuenta todas las circunstancias que han rodeado los hechos y su entorno y antecedentes que se desprenden claramente de los hechos que han sido declarado probados.

Son precisamente las características de la Ciudad de Ceuta, enmarcada en unos singulares límites geográficos, las que, en unión a la gravedad y naturaleza del hecho y las relaciones que, según ha podido comprobarse, existen entre las familias de acusado y víctima, las que aconsejan sin ninguna duda la imposición de estas penas, en donde es preciso relacionar la personalidad del acusado que habrá de recibir su tratamiento y pronóstico penitenciarios de reinserción correspondientes, con factores añadidos que podrían dar origen a un plus de peligrosidad derivado de la situación que supondría su regreso a una localidad como Ceuta, donde la reminiscencia del delito podría permanecer radicada, afectando los sentimientos de las víctimas colaterales, a las que tampoco es aconsejable el acercamiento.

Es por ello por lo que procede imponer al acusado la prohibición solicitada, que se ejecutará en la forma prevista en el art. 57.1.2 del Código Penal , aun cuando han de hacerse determinadas precisiones respecto a su duración.

No cabe duda de que la regulación del Código Penal, tras la reforma operada por la 15/2003 eleva también el límite máximo de duración de estas penas, con un tratamiento distinto según la gravedad del delito (hasta diez años si el delito es grave o de cinco si es menos grave).

Una de las principales finalidades de la reforma consistió en posibilitar el cumplimiento simultáneo de esta pena accesoria con las privativas de libertad. A tal fin en el art. 57.1 párrafo 2.°, en su redacción vigente en el momento de los hechos, se establece lo siguiente:

Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Con esta disposición pretende la Ley, con una confusa dicción, hacer efectivas estas prohibiciones durante el tiempo de cumplimiento de la condena de prisión, tal como la jurisprudencia había posibilitado bajo el imperio de la legislación anterior.

En conclusión, la pena de prohibición de residencia en Ceuta, tendrá la duración de la pena de prisión que corresponde al delito, más el tiempo sobrepuesto que fije la sentencia.

Ello daría lugar en nuestro caso a una excesiva prolongación de esta pena, si se aplicara en la extensión solicitada, dando lugar a un periodo de 18 años.

Es por ello por lo que se considera más razonable en el presente caso establecer una duración de 5 años, añadidos al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por el delito de homicidio.

Por lo que respecta al delito de amenazas, se considera adecuada la pena de un año de prisión, en la mitad inferior de la pena prevista en el art. 169.2 del Código Penal , pero por encima del límite punitivo mínimo, dada la gravedad de la amenaza y la utilización del arma, así como la pena propuesta por el Ministerio Fiscalpara la falta de maltrato de obra, en un término medio de 20 días multa, con una cuota diaria de 10 €, cercana a los límites inferiores, dada la escasa información obrante en autos sobre la fortuna del procesado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.4 del mismo texto punitivo.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, de conformidad con lo dispuesto en el art.123 del Código Penal , debiendo en este caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y la interpretación que del mismo ha hecho la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr., por todas, STS de 23 de febrero de 2010 ) declarar de oficio tres sextas partes de las costas, correspondientes a la absolución por los dos delitos de amenazas atribuidos al Sr. Luis Pedro y la absolución por delito de asesinato u homicidio del Sr. Claudio , y condenar al primero al pago de los otras tres sextas partes de las costas, una de las cuales consistirá en las que hubieran correspondido a un juicio de faltas, mientras que la responsabilidad civil, en relación a la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta que se trata de la muerte de una persona, y la falta de concreta oposición en esta materia por parte de la defensa, y tomando como referencia, tal como es práctica habitual en esta Sala y en otros muchos tribunales, y propone el Ministerio Fiscal, el baremo legalmente previsto para la cuantificación de las indemnizaciones derivadas de accidentes de vehículos de motor, al que debemos añadir un plus de aflicción del cincuenta por ciento derivado de la naturaleza del delito causante del daño, estimamos adecuada la indemnización solicitada por dicho Ministerio Públicoy excesiva la interesada por las acusaciones particulares.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Vistos los preceptos legales citados

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a DON Luis Pedro , como autor criminalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativaque se le imputa, con la agravante de abuso de superioridad, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de amenazas no condicionalestambién imputado la pena de prisión de un añocon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de maltrato de obraa la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 10 euros,declarando de oficio tres sextas partes de las costas procesales, condenando a Don Luis Pedro , al pago de los otras tres sextas partes, una de las cuales consistirá en las que hubieran correspondido a un juicio de faltas, absolviéndolo de los delitos de asesinato y de los otros dos delitos de amenazas de que venía siendo acusado por las acusaciones particulares.

Igualmente le imponemos la prohibición de residir en la Ciudad Autónoma de Ceutadurante todo el tiempo de cumplimiento de la pena de 9 años prisión y cinco años más.

Asimismo lo condenamos a que indemnice a Don Lucio en la cantidad de 280.000 €.

Debemos absolver y absolvemos a Don Claudio del delito de asesinato en grado de tentativa que se le imputaba por las acusaciones particulares, como cooperador necesario, y del delito de homicidio, también en grado de tentativa, con igual grado de participación, que le imputaba el Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá prepararse recurso de casación, ante esta misma Sala, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.