Sentencia Penal Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 8/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00161/2012

ROLLO Nº 8/12

Juzgado mixto nº 2 de Cartagena ( actual primera instancia n·1)

Procedimiento abreviado 126/02

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Magistrados

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

SENTENCIA n· 161

En la Ciudad de Cartagena, a 15 de junio de 2012.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo núm. 8/2012 dimanante del Procedimiento abreviado iniciado por el Juzgado mixto nº 2 de Cartagena ( actual primera instancia n·1), por delitos de estafa y apropiación indebida, en la que es acusado D. Juan , con DNI número NUM000 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Varona Segado y defendido por el Letrado Sr. Ródenas Moncada; siendo parte acusadora D. Victoriano y Dña. Enriqueta , representados por la Procuradora Sra. Pereira García y defendidos por el Letrado Sr. Silvente González, siendo parte el Ministerio Fiscal, que solicitó la libre absolución del acusado y siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones a la acusación particular, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentaran su respectivo escrito de defensa, habiendo mostrado el Ministerio Fiscal su escrito solicitando la absolución; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose, en fecha 26 de abril de 2.012, Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose para la celebración del juicio oral los días 13 y 14 de junio de 2.012, acto que ha tenido lugar en el día señalado y procediéndose a su continuación en el siguiente, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO .- En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la condena del acusado como autor de un delito de estafa continuado del art. 248 , 250.1.1 , 74 C. Penal , y otro de apropiación indebida continuado del art. 252, en relación con el art. 250.1.1 , art. 74 C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando, para cada uno de ellos la pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Asimismo solicitó en orden a la responsabilidad civil la indemnización a sus mandantes en la cuantía de 18.674Ž43 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de Baleo Servicios inmobiliarios, SL.

TERCERO .- En fase de conclusiones definitivas, tanto el Ministerio Fiscal, como la defensa del acusado, elevaron a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- El día 2 de octubre de 1997, los querellantes Victoriano y Enriqueta , entre otras personas, firmaron un contrato privado de compraventa con el acusado Juan , en representación de BALEO SERVICIOS INMOBILIARIOS, SL, para la adquisición de uno de los 10 duplex a construir en la urbanización "Centro de los Tajos", segunda fase, sita en Canteras., por precio convenido de 11.250.000 pts, estando la vivienda sujeta por acuerdo previo a la venta, a un crédito a la construcción por importe de 8.500.000 pts, entregando los compradores a la firma de dicho contrato la suma de 500.000 pts, y estando prevista la terminación en Agosto de 1998.

SEGUNDO .- El día 11 de noviembre de 1997, los querellantes - entre otros compradores-, otorgaron poder notarial al acusado para la realización de las gestiones derivadas de la construcción de las viviendas.

Al día siguiente, 12 de noviembre, el acusado con el poder otorgado, al ser éste suficiente para ello, adquirió el terreno, a nombre de sus poderdantes, quienes adquirieron la décima parte indivisa del terreno sobre el que construir, asumiendo los compradores la condición de promotores.

El día 18 de noviembre del mismo año, los querellantes revocan parcialmente el poder otorgado, dejando sin efecto la facultad de solicitar y formalizar préstamos, y quedando subsistente la de cobrar el importe del préstamo hipotecario que grava la finca, según se fueran produciendo las certificaciones de obra realizada.

TERCERO .- El día 11 de agosto de 1998, el acusado, utilizando los poderes otorgados, y para el pago de materiales suministrados y que se suministraren por parte de la mercantil Vera Meseguer para la construcción de la obra, autoriza al Banco de Murcia - concedente del préstamo total por importe de 85 millones de pts-., a que una vez firmadas las escrituras de adjudicación de viviendas, entreguen a Vera Meseguer la cantidad cedida de 20 millones de pts, siendo éste el importe del total del préstamo que el Banco retendría hasta la terminación de la obra.

Posteriormente los querellantes, ratificaron dicha cesión.

CUARTO.- Las obras se ejecutaron inicialmente según el ritmo previsto, encareciéndose el coste inicialmente planificado por diversas causas, tales como la necesidad por razón del terreno de tener que modificar la cimentación prevista de sistema de zapata, por el de losa flotante, asimismo por el encarecimiento sobrevenido de materiales, como por causa de tormentas de agua que perjudicaron parte de la construcción ya realizada.

Asimismo al finalizar el periodo de carencia de pago del préstamo hipotecario, los propietarios tuvieron que renegociarlo, produciéndose en definitiva un encarecimiento de la obra sobre el precio inicialmente previsto, al cual hicieron frente los propietarios, los cuales se asumiendo la obra, constituyendo una Comunidad el día 11 de febrero de 2000, para la realización de las gestiones necesarias para la terminación de la misma.

QUINTO.- Con fecha 8 de mayo de 1998, el acusado solicita al Banco prestamista y por cuantía de 4.692.000 pts., una trasferencia a la cuenta de BALEO, justificando mediante certificación de 30 de abril de 1998 realizada por arquitecto, la ejecución de la obra al 82Ž90 %.

SEXTO.- El acusado contrata a un arquitecto técnico en septiembre de 1999, quien visó la obra, surgiendo posteriormente grietas en la misma.

SÉPTIMO .- Constan certificaciones de finalización de obra, efectuadas por el arquitecto en fechas octubre del 97, al 12%; diciembre del 97, al 26%; febrero del 98, al 49Ž90%; 3 de marzo del 98, al 60%; 31 de marzo del 98, al 71Ž74%; 30 de abril del 98, al 82`90%; 2 de junio del 98, al 88`20%; 2 de julio del 98, al 91%; 30 de julio del 98, al 96%; 4 de noviembre de 98, al 97%.

Con fecha 7 de octubre de 99, el arquitecto dirige carta al acusado, exponiéndole el perjuicio que está sufriendo la obra consecuencia de las tormentas.

Tinsa, certifica en julio del 98, el 88`8% de obra realizada, calificando normal el ritmo de ejecución; en agosto del 98, el 91`35%, y en noviembre del 98, el 93`67%, calificando estos dos últimos como ligero retraso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, solicitándose por la acusación particular la condena del acusado como autor de un delito de estafa continuado previsto en los arts. 248 , 250.1.1 , 74 C. Penal , y otro de apropiación indebida continuado del art. 252, en relación con el art. 250.1.1, y 74, solicitándose tanto por el Ministerio Fiscal, como por la defensa del acusado la libre absolución.

Como expresaba el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2004 , en relación con el delito de estafa " La estafa existe como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de procedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. El engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad debida o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", "apariencia de verdad".

En definitiva, lo que se refiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo , desconocido o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente le atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatoria.

En el caso de la variedad de la estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", el engaño, dice la STS. 20.1.04 , surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio , desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( sTS. 12.5.98 , 2.3 y 2.11.2000 ).

De suerte que, como decíamos en la sentencia 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después , quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( sTS. 2.6.99 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (sTS. 28.10.2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo "subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( ssTS. 661/95 de 18.5 ).

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( sTS. 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( sTS. 13.5.94 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( ss. 5.3.93 , 16.7.96 ).

Igualmente el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2006 , en relación con los denominados negocios jurídicos criminalizados, expresó " Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Asimismo el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de febrero de 2007 , expresó que "Los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren unaclara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato a pesar de la apariencia de seriedad del sujeto activo, como mecanismo de enriquecimiento ilícito, que surge del incumplimiento propio y del cumplimiento de la otra parte contratante. El dolo o ánimo de lucro reflejado en el factum es subsequens y por tanto falta uno de los elementos constitutivos de la estafa que es el "engaño precedente y causal".

Con respecto al solicitado delito continuado de apropiación indebida, objeto de petición por parte de la acusación particular, procede exponer el criterio expresado por el Tribunal Supremo en fecha 7 de julio de 2009, al concluir que " la jurisprudencia ha declarado que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de la distracción del dinero por no darle el destino convenido, en la fecha en que debió darse tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS. 448/2000 , 1248/2000 de 12.7 ), precisándose que con la conducta del autor, cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta pues la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( SSTS. 8.7.98 , 11.7.2005 ).

SEGUNDO .- En el presente supuesto la acusación refiere la existencia de una maniobra engañosa, que concreta en el hecho de solicitar el otorgamiento del poder notarial a los compradores que tuvo lugar el día 11 de noviembre de 1997, con la finalidad de posibilitar al acusado la realización de las gestiones derivadas de la construcción de las viviendas, hecho que tuvo lugar con posterioridad a la firma del contrato privado de compraventa, y dando lugar el día siguiente, a la nueva escritura notarial de adquisición del terreno a nombre de los compradores, cada uno de ellos en la décima parte indivisa del terreno a construir, asumiendo de esta forma los compradores la condición de promotores.

No se advierte cuál puede ser la maniobra defraudatoria, dado que ningún engaño- y mucho menos con la cualificación de bastante o suficiente - puede derivarse del hecho de situar a los compradores con la cualificación de promotores, solicitándoles con carácter previo un poder a los efectos de colocarse el acusado como gestor de los mismos, obligándose frente a ellos como responsable de la construcción, máxime cuando dicha actuación se realiza ante Notario, y en consecuencia con supuesto pleno conocimiento del acto ante él realizado, y conocimiento por escrito del alcance de lo firmado.

Asimismo, prueba de tal conocimiento, los querellantes- los cuales ni siquiera fueron objeto de proposición de prueba en el Plenario, a diferencia de la proposición para que declarasen como testigos varios del resto de los compradores-, el día 18 de noviembre, esto es transcurridos 7 días desde el otorgamiento del poder, revocan parcialmente el mismo, dejando sin efecto la facultad de solicitar y formalizar préstamos, y quedando subsistente la de cobrar el importe del préstamo hipotecario que grava la finca, según se vayan produciendo las certificaciones de obra realizada.

Por lo tanto del análisis de dicha modificación del contenido del poder otorgado, deben deducirse dos cuestiones: la primera que los querellantes conocían perfectamente el contenido del poder, y lo modificaron por propia voluntad y pleno conocimiento de lo que hacían y de las consecuencias del mismo, y en segundo término y de las actuaciones que en modo alguno ha quedado acreditado que alguno de los actos efectuados por el acusado lo hubiera realizado excediéndose del poder conferido.

En definitiva la formalidad seguida por el acusado mediante acto notarial, que presupone pleno conocimiento que de los hechos puedan llegar a tener, en este caso los compradores, resulta incompatible en este caso concreto atendiendo al contenido y finalidad de dicho acto, con un ardid o fabulación para hurtar conocimiento de los hechos a los compradores, que fuera dirigido en último término a una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato por parte del acusado, haciendo suyas las cantidades entregadas por los compradores y las provenientes del préstamo hipotecario concedido.

TERCERO.- Ha quedado acreditado, siendo ilustrativa la testifical del arquitecto, que los problemas de cimentación por causa del suelo sobre el que se construyó, determinaron que el inicial sistema de zapatas decidiera sustituirse por el de losa flotante, resultando de la declaración en Plenario del arquitecto que el coste por dicho concepto se multiplicó entre 3ó 4 veces.

No cabe duda por lo tanto a la Sala, que el coste inicial de 11. 250.000 pts, pudo llegar como afirmó unos de los testigos compradores a la suma final de unos 14 millones de pts, si bien ello no implica que el acusado distrajera cantidades en su favor, lo cual por otra parte no ha sido en absoluto acreditado, dado que al mayor coste de la cimentación, debe unirse el aumento en el coste de los materiales, y a las consecuencias derivadas de la paralización de la obra por causa de la falta de financiación, lo que determinó que la obra, tras un periodo continuado de ritmo normal, sufriera una suspensión que, a consecuencia de las lluvias y el paso del tiempo determinase que incluso los materiales ya empleados y obrantes en la misma, hubieran de ser removidos y restituídos, debiendo también tener en cuenta, los costes derivados de la nueva negociación del préstamo hipotecario cuya carencia venció con anterioridad a la definitiva finalización.

De las certificaciones de obra ejecutada expresadas en el hecho probado séptimo se deduce que hasta julio de 1998, la obra se ejecutó al ritmo previsto, llegando a una finalización superior al 90%, sin perjuicio de reiterar que la suspensión dilatada de la obra originó que el aumento final que los propietarios tuvieron que sufragar por encima de lo inicialmente previsto en contrato privado, fuese de aproximadamente un 30 %.

Por lo tanto llega la Sala a la plena convicción de que no concurren, de forma absoluta en el acusado, los requisitos jurisprudencialmente necesarios para el tipo penal de la estafa, puesto que llegó a realizar la obra en más del 90% de su ejecución, siendo los problemas derivados de los imprevistos económicos los que determinaron que fuesen los propietarios quienes tuvieran que constituirse en Comunidad, y sufragar personalmente el exceso requerido para la finalización definitiva de la obra.

Tampoco se advierte que el acusado utilizara el poder conferido conscientemente por los querellantes- en virtud de la modificación demostrativa de pleno conocimiento de su alcance- en forma contraria o más amplia de las facultades contenidas en el mismo, debiendo señalar que la cesión a Vera Meseguer de la parte del préstamo final no solamente fue ratificada por los querellantes, sino que difería su efectividad, como por otra parte no podía ser de otra forma, al momento de la firma de las escrituras de adjudicación.

Asimismo el acusado, tampoco podría calificarse de abandono de la obra por el acusado en el momento en que las dificultades económicas no permitieron su continuación - salvo que se hubiese aportado el dinero suficiente y necesario para ello-, al advertir que el acusado en septiembre de 1999 contrató a un arquitecto técnico, que sin perjuicio de expresar que fue quien visó la obra, manifestó en el Plenario el muy avanzado grado de finalización de las mismas.

CUARTO .- Por último no se advierte del conjunto de la prueba practicada que el acusado distrajera dinero para fines propios, y especialmente de la solicitud de trasferencia a que aludió repetidamente en el Plenario- folio 516- el mismo como se ha hecho constar en el relato de hechos probados , el mismo es de fecha 8 de mayo de 1998, es decir cuando la obra funciona correctamente y al ritmo previsto, solicitando el acusado al Banco prestamista y por cuantía de 4.692.000 pts., una trasferencia a la cuenta de BALEO, justificando mediante certificación de 30 de abril de 1998 realizada por arquitecto, la ejecución de la obra al 82Ž90 %; es decir un acto correcto y consecuencia de la gestión que realizaba, efectuado conforme a las facultades mediante poder que tenía conferidas.

Los hechos, en su caso, por una planificación incorrecta o previsión del coste final por debajo de lo debido al no advertir la totalidad de las incidencias surgidas, pudieran haber sido objeto de la vía civil, o incluso de la vía administrativa de haber concurrido falta de visado necesario o cualquier otra irregularidad, pero en modo alguno concurren los elementos del tipo de los delitos solicitados por la acusación particular, por lo que procede sin lugar a dudas la libre absolución propuesta tanto por la defensa como el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Juan , de los delitos objeto de este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Estando presente yo, el Secretario, la anterior Sentencia fue leída y publicada, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de esta Sala, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe.-