Sentencia Penal Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 97/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 97/13-R

Diligencias Previas nº 247/13

Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona

SENTENCIA nº 161

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a veinticuatro de febrero de dos mil catorce

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 97/13, Diligencias Previas nº 247/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Gerardo nacido en la República Dominicana el día NUM000 de 1978 , hijo de Joaquín y de Petra , residente legal en España y sin antecedentes penales, con domicilio en la localidad de Barcelona, en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , NUM002 , en libertad por esta causa , representado por el Procurador Sr. Castell Nadal y defendido por el Letrado Sr Castellarnau siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a dicho acusado de la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1.200 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas así como el comiso de la sustancia ocupada.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional, además de impugnar y denunciar la ilicitud de la obtención de la sustancia por vulneración del derecho a la intimidad negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitivas mientras que la Defensa las modificó en el sentido de entender alternativamente que concurre la eximente completa del articulo 20.2 CP , subisidiariamente la eximente incompleta de los artículos 21.1 y 20.2 CP o la atenuante simple del articulo 21.2 CP .

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 17.30 horas del día 28 de enero de 2013, Gerardo , ciudadano dominicano con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido cuando salía del inmueble sito en el número NUM003 de la calle AVENIDA000 de Barcelona portando escondidos en sus calzoncillos, distribuidos en veinte envoltorios, y que poseía para su venta a terceros.

En poder del acusado se hallaron además nueve billetes de cincuenta euros (450 euros).

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la Defensa como cuestión previa la ilicitud de la prueba ( el hallazgo en poder del acusado de la sustancia) por haber ido obtenida con vulneración del artículo 18 de la CE , esto es, del derecho a la intimidad del acusado por parte de los agentes policiales que le sometieron a un cacheo sobre su persona (intervención corporal) sin que concurrieran los presupuestos habilitantes y por tanto legitimadores. El cacheo corporal realizado en el portal del edificio sito en la AVENIDA000 NUM003 de donde había salido en compañía de su amigo y compatriota el Sr Ángel que tenía allí su domicilio, en el curso del cual se le halló la sustancia ocupada escondida en sus calzoncillos se efectúo, según han declarado los agentes y no han negado acusado y amigo, por el hecho de mostrarse ambos extremadamente nerviosos y esquivos cuando fueron invitados a identificarse, tras ser interceptados después de haberles seguido los agentes debido a la gran velocidad a la que circulaba el vehiculo con el que llegaron al domicilio del Sr Ángel donde subieron y volvieron a bajar después de unos minutos, siendo entonces cuando procedieron a identificarles

Basta la referencia al contenido de la STS de 7 de marzo de 2013 como exponente de una jurisprudencia consolidada en la materia que abona la legitimidad de la ingerencia y que cita, para rechazar sin ulteriores razonamientos la pretensión de la parte : 'aunque las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad siempre que la actuación policial se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad',entendiendo la doctrina jurisprudencial que ésta medida preventiva que no supone detención y que no requiere de asistencia letrada, queda preservada siempre que se cumplan tres condiciones:' a ) que el cacheo se practique por persona del mismo sexo; b) que se haga según su intensidad y alcance en sitio reservado ; y c) que se eviten situaciones o posturas degradantes o humillantes'.Extremos todos ellos que se cumplen sobradamente en el supuesto que nos ocupa en el cual los agentes, que persiguieron el vehiculo en que viajaban el acusado y acompañante por el modo en que se metieron en el vehiculo y la velocidad que de principio llevaban sin motivo aparente lo que, según la experiencia policial les infundió sospechas, solo lo hicieron en principio con la finalidad de identificarlos ( razón por la que esperaron su salida del domicilio donde habían entrado y no les siguieron a su interior ), optando legítimamente por cachearlos ante el nerviosismo que sin causa aparente mostraron al identificarse los agentes, nerviosismo que confirmaba sus sospechas y que les llevó a entender necesaria la diligencias policial, necesidad ex ante que, al igual que las sospechas, se confirmó ex post a la vista del resultado. (En el mismo sentido, SSTS de 13 de abril de 2009 y de 12 de noviembre de 2013 asi como ATS de 17 de octubre de 2013 .

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados y atribuidos a Gerardo son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la tenencia de sustancias estupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación en dicho tipo penal:

1º) La posesión o tenencia de droga tóxica con la finalidad de destinarla al tráfico ilicito.

En efecto, frente a la alegación en Juicio -con no demasiada convicción- del acusado de que la cocaína que portaba era para su consumo ( lo que, como tampoco su condición de consumidor, en ningún momento adujo al ser detenido ni a lo largo de la instrucción) el Tribunal llega a la intima convicción de la preordenación al trafico de la sustancia intervenida sobre la base de los siguientes hechos ciertos ( indicios) acreditados mediante prueba directa de cargo: a) la no acreditación fehaciente de que al acusado fuera ya no adicto a la cocaína sino siquiera que fuera consumidor lo que expondremos con mayor amplitud al analizar la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; b) la cantidad de sustancia que poseía que excede, en todo caso, a las necesidades de un consumidor medio durante diez dias asi como el modo en que ésta se encontraba fraccionada; c) el lugar donde la llevaba escondida y a la hora en que la llevaba de igual modo que la titubeante declaración de Gerardo en orden a de donde procedía el dinero para adquirir la cocaína siendo así que sus ingresos mensuales declarados rondaban los 1.000 euros.

La posesión de la sustancia, por demás admitida por el acusado, resulta acreditada por la declaración de los agentes de la Policía autonómica números NUM004 y NUM005 que cachearon al acusado e intervinieron la bolsa conteniendo los 20 envoltorios.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron como cocaína la cual, jurídico y médicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto es susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

TERCERO.- Los hechos considerados probados son jurídicamente atribuibles en concepto de autor a Gerardo a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado en cuanto por un lado solo en Juicio el mismo manifiesta que es consumidor o adicto a sustancias y, por otro lado, aun cuando lo fuera la mera condición de toxicómano sin afectación de las facultades cognoscitivas y/o volitivas, que el Tribunal con la inmediación que le proporciona el Juicio ha podido comprobar conserva intactas el acusado es penalmente irrelevante. Así es, ninguna prueba existe de una condición que solo se intenta acreditar en Juicio mediante la presentación de un documento médico fechado a 28 de enero de 2014 en el cual se le prescribe medicación por tuberculosis latente y en el que entre los antecedentes se inserta, entre otros como 'cefalea y ansiedad', 'drogadicto rehabilitado' a 19 de noviembre de 2013, es decir que de ser cierto un consumo este era ya inexistente cuando se cometieron los hechos pues es de común conocimiento que un cocainómano no se rehabilita en diez meses , pero aunque así fuera debe recordarse la doctrina reiterada del TS en sede de la relevancia penal de la drogadicción que aplicada al caso hace totalmente imposible que ninguna de las pretensiones atenuatorias de la parte pueda ser acogida

Como decíamos, la reiterada doctrina jurisprudencial elaborada sobre la relevancia penal de la drogadicción de la que es exponente la STS de 14 de mayo de 2002 declara:

a) Que la mera condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante penalmente. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda es lineal y reiterada: ' la simple condición de drogadicto, por si misma, no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, pues ha de valorarse en la incidencia que tal ingesta y dependencia afecte a la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad' ( STS entre muchas otras de 12 de julio de 1989 ; de 28 de octubre de 1991 ; de 6 de abril de 1992 ; de 14 de mayo de 1999 ; y de 14 de mayo de 2002 )

b) Coherente con la exigencia de la afectación psíquica, la adicción debe existir ( STS de 29 de mayo de 2000 ; de 9 de octubre de 2001 ; de 22 de julio de 2002 y de 30 de septiembre de 2002 ) entre otras) y si la adicción es de larga evolución (cronificada) y ha incidido en las facultades cognoscitivas ('de conocer la ilicitud del hecho') y / o volitivas ( ' o de actuar conforme a dicho conocimiento') del sujeto anulándolas, menoscabándolas gravemente o simplemente menoscabándolas, podrá dar lugar respectivamente a la eximente de la responsabilidad criminal ( artículo 20.1), a una eximente incompleta ( artículo 21. 1. en relación con el articulo 20.1), o a una atenuante analógica ( artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1).

En esta línea la jurisprudencia aplica la semieximente cuando ' a la prolongación y consolidación de la drogodependencia..., vaya unida un deterioro importante del psiquismo' ( STS entre otras de STS de 25 de febrero de 1991 ; de 31 de octubre de 1992 ; de 31 de marzo de 1997 ; de 26 de marzo de 1997 ; de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1998 ; de 16 de junio de 2000 ; de 10 de mayo de 2001 ) y la atenuante analógica ' a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por la ingestión continuada de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que delinquen bajo el síndrome de abstinencia' ( STS de 26 de junio de 1985 ; de 15 de enero de 1986 ; de 3 de diciembre de 1988 ; de 20 de septiembre de 1989 ; de 18 de abril de 1990 ; de 11 de octubre de 1991 ; de 14 de julio de 1992 ; de 5 de mayo de 1998 ; de 10 de abril de 2000 )

c) La causa de inimputabilidad prevista en el apartado 2. del artículo 20, que en definitiva regula un supuesto específico de trastorno mental transitorio únicamente será de aplicación en los supuestos en los cuales el sujeto de que se trate haya realizado el hecho ( ' en el tiempo de cometer la infracción') en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias toxicas ( esto es, drogado o borracho) , salvo que resulten de aplicación las reglas que disciplinan la 'actio libera in causa' ('siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto debido prever su comisión') o se hallare bajo el síndrome de abstinencia.

Si la intoxicación fuere plena o la situación de síndrome de abstinencia anulare sus facultades cognoscitivas y/o volitivas concurrirá la eximente completa ( articulo 20.2), la incompleta si fuere semiplena o el menoscabo de las facultades imputable al síndrome fuere grave ( articulo 21.1. en relación con el articulo 20.2) y la atenuante analógica si fuere leve ( artículo 21.6 en relación con el articulo 20.2) tal y como expresan, entre otras, las STS de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1999 ; y de 10 de mayo de 2001

d) La realización del hecho para procurarse los medios económicos para hacer frente o subvenir a la adicción integrará la atenuante 2ª del articulo 21 ('actuar a causa de su grave adicción...') , que puede apreciarse en su caso como muy cualificada (articulo 66.4) lo que constituye doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS de 24 de abril de 1993 ; de 8 de marzo de 1995 ; de 26 de abril de 1999 ; de 17 de septiembre de 2001 ; de 18 de julio de 2002 ; y de 8 de noviembre de 2002 )

Ninguna de estas exigencias se cumplen, ni el acusado se halla afecto de un deterioro cognoscitivo a causa de una larga y cronificada adicción, ni realizó el hecho estando drogado o bajo el síndrome ( que es lo que se está alegando cuando se acude al articulo 20.2 del CP ) ni, desde luego, que llevara a cabo actos de tráfico para procurarse el dinero para satisfacer su adicción.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, . 28 , 66.6 y 56 del Código Penal procede imponer al mismo la pena de tres años y seis meses de prisión ( que se considera proporcionada a la cantidad de sustancia que destinaba al trafico) y multa de 1200 euros con quince días de prision en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecrim , las costas procesales se imponen al acusado contra el que se pronuncia sentencia condena.

SEXTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal. No se decreta el comiso de los 450 euros hallados en poder del acusado por no haberse sostenido en el escrito de acusación que procedían del tráfico ilícito por lo que se deja sin efecto su ocupación sin perjuicio que su posible afectación al pago de las responsabilidades penales pecuniarias a las que ha sido condenado.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gerardo , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud , sin circunstancias , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA de 1200 euros con quince días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago asi como a abonar las costas procesales .

Dese a la sustancia intervenida de tráfico ilícito, el destino legal. Se deja sin efecto la ocupación de los 450 euros hallados al acusado cuya declaración de procedencia del tráfico ilícito y consiguiente comiso no ha solicitado el Ministerio Fiscal, sin perjuicio que su posible afectación al pago de las responsabilidades penales pecuniarias a las que ha sido condenado.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos