Sentencia Penal Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 149/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751

Fax: 914934569

ECR

37052000

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0003638

Procedimiento Abreviado 149/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5433/2013

Contra: D./Dña. Gerardo

PROCURADOR D./Dña. ISABEL DEL PINO PEÑO

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 161/2014

MAGISTRADOS )

D. IGNACIO SANCHEZ YLLERA )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ )

__________________________________ )

En Madrid a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 5433/2013 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid (Rollo de Sala núm. 149/14); seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Gerardo , con pasaporte español núm. NUM000 , nacido en Valdepeñas el día NUM001 de 1977, hijo de Pio y de Jacinta , con domicilio en Palma de Mallorca, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 7 de septiembre de 2013; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho inculpado, representado por el Procurador D. y defendido por el Letrado D. ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal ; reputando responsable del mismo y en concepto de autor a Gerardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 424.922,55 €, así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.-El Sr. Letrado defensor de Gerardo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y pidió la libre absolución de su patrocinado. No obstante, en su informe final introdujo la pretensión alternativa y subsidiaria consistente en que se califiquen los hechos como legalmente constitutivos de un delito previsto en el artículo 368 del Código Penal , en cuyo caso la pena correspondiente sería de tres años de prisión.

Sobre las 19,40 horas del día 5 de septiembre de 2013, Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo núm. NUM002 procedente de Lima (Perú) y con escala en Ámsterdam, portando conscientemente una notable cantidad de cocaína en una de las dos maletas que constituían su equipaje facturado. La cocaína, embalada dentro de bolsas prensadas al vacío con papel adherido, había sido ocultada en el interior de varios libros y portafotos.

En concreto, en once de los objetos que portaba en la maleta, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que practicaron su detención encontraron otras tantas bolsas prensadas al vacío y adheridas a los libros y portafotos; siete de ellas albergaban las siguientes cantidades netas, así como correlativas riquezas, de la referida sustancia estupefaciente: 1) 180 gramos con una pureza del 74% (133,56 gramos de cocaína pura); 2) 50 gramos con una riqueza del 75,4% (37,7 gramos de cocaína pura); 3) 292 gramos con una riqueza del 73,5% (214,62 gramos de cocaína pura); 4) 146 gramos con una riqueza del 70,5% (102,93 gramos de cocaína pura); 5) 178 gramos con una riqueza del 72,3% (128,69 gramos de cocaína pura); 6) 176 gramos con una riqueza del 73,4% (129,18 gramos de cocaína pura); 7) 248 gramos con una riqueza del 75,8% (187,98 gramos de cocaína pura.

En los cuatro objetos intervenidos restantes, numerados del 8 al 11 en el atestado policial, no consta que hubiese droga.

En total, la cantidad de cocaína pura que portaba el acusado ascendía a 934,66 gramos, sustancia que estaba destinada a su distribución en el mercado clandestino, bien por el propio Gerardo , bien por otra u otras personas no identificadas con las que actuaba en connivencia.

El acusado había viajado desde Madrid a Lima (Perú), vía Ámsterdam, el día 21 de agosto de 2013.

La droga incautada habría procurado un beneficio en la venta al por mayor de 42.826 €, y en la venta al por menor de 108.700 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por medio de las pruebas que se han practicado en el acto del juicio oral, y en concreto:

1) Por la prueba testifical consistente en las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carnés profesionales números NUM003 , NUM004 y NUM005 , de las que se desprende la secuencia que se inicia con la identificación del acusado en el Aeropuerto de Barajas a la llegada del vuelo procedente de Lima, y prosigue con la localización de las maletas que constituían el equipaje facturado de Gerardo tras el examen de las etiquetas de facturación y el billete de vuelo que aquel portaba; con la apertura del equipaje en presencia del acusado y el hallazgo dentro de una de las maletas de varios libros y objetos de origen peruano, así como las sospechas que infundió a dichos funcionarios la presencia de un libro con signos de manipulación en la pasta y con pegamento, y, a partir de ahí, el examen de hasta once libros y portafotos dentro de los cuales se encontraron bolsas prensadas al vacío con papel pegado, y finalmente el resultado positivo a la cocaína que arrojó la aplicación de los reactivos químicos correspondientes sobre tales objetos.

2) De la correspondencia entre el billete de vuelo del acusado y las etiquetas de facturación del equipaje intervenido resulta acreditado que la maleta donde se halló la droga pertenecía a Gerardo , integrando su equipaje facturado. Ambas etiquetas obran al folio 30 de los autos.

3) El hecho consistente en que el acusado había viajado desde Madrid a Perú, vía Ámsterdam, el día 21 de agosto de 2013, se desprende de la nota de reserva de la Agencia de viajes API que obra a los folios 28 y 29 de los autos, la cual le fue intervenida a Gerardo con ocasión de su detención en el Aeropuerto de Madrid-Barajas.

4) Del informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 70 y ss. de los autos, se extrae la naturaleza, peso neto y riqueza de la droga aprehendida, y concretamente la de las siete muestras a las que se refieren los hechos probados. Dicho informe fue ratificado en el plenario por sus autores, los facultativos con carnés números NUM006 y NUM007 .

5) El valor de la droga incautada en el mercado ilegal resulta del informe obrante a los folios 95 y ss. de los autos. Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa letrada del acusado renunciaron a interrogar en el plenario al funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM008 , autor del citado informe. Por lo demás, los precios estimados de la cocaína en el mercado ilegal son elaborados periódicamente por el Ministerio del Interior y dotados de publicidad, y el cálculo concreto sobre la base de tales precios se obtiene por una sencilla regla aritmética.

6) El acusado se acogió en el plenario a su derecho a guardar silencio, al igual que hizo ante el Juez de Instrucción - folios 38 y 39 de los autos-.

El inexplicado viaje aéreo del acusado desde Madrid a Lima el día 21 de agosto de 2013 y su regreso desde Perú a Madrid dos semanas después, portando en el interior de una de las maletas que integraban su equipaje facturado una notable y económicamente valiosa cantidad de cocaína trabajosamente ocultada dentro de libros y otros objetos, hecho posesorio respecto al cual el acusado tampoco ofrece una mínima explicación, sostienen la conclusión lógica, más allá de cualquier duda razonable, de que el acusado viajo a Perú con el propósito de obtener la cocaína incautada y transportarla hasta España con fines de distribución, bien por sí mismo o bien por otro u otros individuos para los que realizaba el transporte.

7) Sin perjuicio de lo anterior, la controversia probatoria central que se suscitó y desarrolló en el plenario versó sobre la cadena de custodia de la cocaína intervenida, la cual fue puesta en cuestión por la defensa letrada del acusado.

Tal puesta en cuestión se basó en la discrepancia entre los pesos brutos de cuatro de las once muestras en las que se dividió la cocaína intervenida, extraída de los libros y portafotos y pegada en el interior de éstos, muestras que fueron trasladadas desde la Comisaría de Usera hasta la sede del Instituto Nacional de Toxicología el día 7 de octubre de 2013 -33 días después de su aprehensión- por el funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM009 . Dicho funcionario declaró en la sesión del juicio oral y confirmó la realización del traslado y entrega de la droga.

En siete de las once muestras, correlativamente numeradas en los hechos probados tal como se llevó a cabo por los funcionarios policiales que la intervinieron, había coincidencia entre el pesaje en bruto que se realizó el día 6 de septiembre de 2013 en la Farmacia sita en la calle La del Manojo de Rosas, en Madrid -folio 26 de los autos-, y el pesaje efectuado en el momento de la recepción en el Instituto Nacional de Toxicología. Por el contrario, los pesos brutos no fueron coincidentes en las muestras núms. 8 a 11, tal como consta en el oficio de recepción obrante al folio 74 de los autos. En concreto, el resultado del pesaje en la citada Farmacia, en dichas últimas cuatro muestras, fue de 220 gramos, 230 gramos, 250 gramos y 240 gramos, mientras que en el realizado en el referido Instituto fue de 170 gramos, 170 gramos, 172 gramos y 166 gramos.

No se ha determinado la causa de las discrepancias en el pesaje bruto de las cuatro muestras indicadas. Del testimonio prestado en el plenario por el funcionario del CNP con carné NUM003 , responsable de la custodia de la droga incautada en el Aeropuerto, desde el primer momento hasta el traslado a la Comisaría de Usera y su introducción en una caja fuerte o bien habitáculo de seguridad cerrado y de acceso restringido, no se obtuvo una explicación concreta. Pudo deberse a un error en el pesaje de tales muestras en la Farmacia; a una detracción, dolosa o imprudente, de parte de la droga o bien del papel y cartón adheridos, en algún momento de la custodia en sede policial, o a un error en la identificación de dichas cuatro muestras intervenidas al acusado por otras distintas existentes en el cuarto de seguridad de la Comisaría. Por ello, a la vista de tal incertidumbre, optamos por excluir de la declaración de hechos probados las mencionadas cuatro muestras como pertenecientes al acusado.

Sin embargo, no albergamos ninguna duda razonable sobre la identidad de las restantes siete muestras incautadas al acusado el día de su detención en el Aeropuerto de Madrid-Barajas y las que fueron remitidas, pesadas y analizadas en el Instituto Nacional de Toxicología. Concretamente, de las muestras identificadas con los núms. 1 a 7.

Ello es así, en primer lugar, por la coincidencia de pesos brutos entre las siete muestras pesadas en la Farmacia de la calle La del Manojo de Rosas de Madrid el día 6 de septiembre de 2013 y las correlativas muestras, identificadas con los números 1 a 7, que se recibieron en el Instituto Nacional de Toxicología el día 7 de octubre de 2013. Tal coincidencia de pesos brutos en siete de las once muestras hacen excesivamente improbable que pudiera haber existido una confusión de alijos, al menos en lo que se refiere a esas siete primeras muestras. En segundo lugar, por la clara semejanza morfológica entre los envoltorios de las muestras incautadas y las recibidas y analizadas en dicho Instituto, extremo que se desprende, de un lado, del testimonio prestado por el funcionario del CNP con carné NUM003 , quien relató en el plenario que intervinieron dentro de los libros y los portafotos bolsas de plástico prensadas al vacío con el papel pegado, las cuales extrajeron e introdujeron en bolsas numeradas, tal como refleja el reportaje fotográfico obrante a los folios 24 y 25 de los autos; y de otro, las láminas con plástico y cartón adherido en las que se identificó la cocaína y que describen los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología que declararon en el plenario. Las láminas a las que se refieren los peritos coinciden claramente con la descripción que realiza el citado funcionario del CNP, ya que éste relata que la droga iba oculta y trabajosamente disimulada dentro de los libros y portafotos, con el papel pegado encima, es decir, adoptaba la forma física de una hoja de papel, que es igual a la de una lámina o plancha. En tercer lugar, las siete muestras señaladas tienen prácticamente la misma riqueza en cocaína, que oscila entre el 70,5% y el 75,8%.

Concluimos, en consecuencia, que al menos en lo que concierne a dichas siete muestras analizadas, no existe duda razonable respecto a que pudiera no ser la misma que se le intervino al acusado en el interior de su equipaje cuando, el día 5 de septiembre de 2013, fue interceptado en el Aeropuerto de Madrid-Barajas.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5ª del Código Penal , ya que la posesión preordenada al tráfico y, más en concreto, el transporte consciente de sustancias estupefacientes para tal fin, constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos citados.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001 . Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 , de 17 de Febrero de 2003 y de 3 de abril de 2009 .

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Gerardo , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 368 y 369 del Código Penal , procede imponer al acusado una pena de prisión en la extensión de seis años y nueve meses, atendiendo, respecto a la hipótesis acusatoria del Ministerio Fiscal, a que la cantidad de cocaína que poseía el acusado ha resultado cuantitativamente inferior a la que postula el Ministerio Público, si bien alcanzando en todo caso la notoria importancia que determina el subtipo agravado. Por otra parte, el acusado no ha ofrecido razones que justifiquen la imposición de la pena en una extensión menor.

Respecto a la pena de multa, la fijamos en 85.000 euros, prácticamente el doble del beneficio obtenible en la venta al por mayor.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede igualmente imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena

Finalmente, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gerardo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de ochenta y cinco mil euros(85.000 €), así como a satisfacer las costas procesales.

Decretamos el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Gerardo el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a once de abril de dos mil catorce.