Sentencia Penal Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 12/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/14
Juzgado de lo Penal nº 11 de Malaga
Procedimiento Abreviado nº 174/13
************************************
Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
D. Enrique Peralta Prieto
MAGISTRADOS
Dª Lourdes García Ortiz
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
************************************
SENTENCIA Nº 161
En la ciudad de Málaga, a 11 de abril de 2014.
Vista en juicio oral y público por la Sección Novena de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado
de Instrucción de anterior referencia, por un presunto delito contra la salud pública, contra el inculpado Agustín
, mayor de edad, titular del N.I.E. NUM000 , nacido el día NUM001 /1960 , natural de Málaga, hijo de
Domingo y de María Inmaculada , de ignorada solvencia y en prisión provisional por la presente causa;
representado en las actuaciones por la procuradora Doña Cortes Chamizo Mª Belen y defendido por el letrado
Don Narbona Peral Patricio.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Lourdes García
Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de atestado policial se ha seguido por, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 6044/13 por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Malaga, se transformaron en Procedimiento abreviado , por los delitos antes mencionados .



SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra el acusado mencionado en el encabezamiento, por un delito contra la salud pública, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, , del Acusado y de su Letrado defensor el día 8 de abril de 2014.



TERCERO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública , previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , solicitando para Agustín , en concepto de autor criminalmente responsable, la pena de prisión cinco años y medio de prisión , multa de 60 euros, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.



CUARTO: . Las Defensas de los Acusados mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Sobre las 16,00 horas del día 14 de septiembre de 2.013 Agustín mayor de edad, con antecedentes penales por tráfico de drogas, (siendo las tres ultimas condenas las correspondientes a la ejecutoria 305/04 del Juzgado de lo penal nº 3 de Málaga con fecha de licenciamiento definitivo el 7/3/2013, la ejecutoria 124/04 de la Audiencia Provincial Sección Segunda de Málaga con las misma fecha de licenciamiento definitivo y la ejecutorio 30/06 de la Sección Octava de la misma Audiencia, y con igual fecha de licenciamiento definitivo), y consumidor antiguo de cocaína y heroína, fue observado por agentes de la Policía Local ( números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ) cuando le vendía a Marcelino , en la Avda de Fátima Esquina con la calle Trinidad de esta ciudad, una bolsita de plástico termosellada con 0,15 gramos de cocaína y heroína , con una pureza en principio activo equivalente al 6,2 y 9,1 % y un valor en el mercado ilícito de 10 euros.

Se procedió a su detención interviniéndole una bolsita de similares características con 0,15 gramos de cocaína y heroína y pureza en principio activo equivalente a 0,63 y 10,23 % y un valor en el mercado ilícito de 10,5 euros, así como 23,50 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Publica previsto y penado en el artículo 368-1 y 2 del Código Penal , ya que su autor vendió una papelina de cocaína y heroína en la Avda de Fátima Esquina con la calle Trinidad de Málaga, tratándose de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, incluida en las listas I y IV del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1.961, ratificado por España por Instrumento de 3 de febrero de 1.996, y Tratado de Viena de 1.971, elementos que integran dicho tipo penal .

Asi, como requisitos del dicho delito, se han de destacar los siguientes: a)el objetivo, integrado por las actividades encaminadas a promover , favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotropicas, asi como la posesión de tales sustancias con aquellos fines , es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando ,fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; b)ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal , administrativo o reglamentario ; c) animo tendencial ,como elemento subjetivo del injusto integrado por la intención del destino, finalidad proselística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico , el autoconsumo.

Estimamos que en el caso presente debe aplicarse el subtipo atenuado del artículo 368-2 del Código Penal , teniendo en cuenta que estamos ante un supuesto de venta de 'menudeo' , que solo fue detectada una transacción de droga, concretamente de una papelina de cocaína y heroína valorada en 10 euros y únicamente se intervino en su poder otra papelina de similares características y por tanto, aun cuando le constan un buen número de antecedentes penales por delito contra la salud pública, atendiendo a la poca cantidad de sustancia estupefaciente vendida y a que solo observaron una transacción, estimamos de aplicación dicho subtipo atenuado.



SEGUNDO: Del delito referido aparece como responsable en concepto de autor Agustín por su participación directa y dolosa en la ejecución de los hechos que le han sido imputados, toda vez que en el acto del juicio se han practicado pruebas reveladoras de que el día de autos vendió una papelina de revuelto de cocaína y heroína en un solo acto de venta a una persona, y así lo han corroborado los policías locales que han depuesto en calidad de testigos en dicho acto, a pesar de que el acusado ha manifestado que no estaba vendiendo droga y que la que le incautaron era para su consumo.

Así, los agentes que depusieron en dicho acto ( policías locales nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ) coincidieron en que observaron claramente al acusado cuando le entregaba al comprador el envoltorio con la papelina y recibía le dinero a cambio y ante la presencia policial se alertaron y pusieron nerviosos, observando asimismo que el comprador escondió bajo el sillín de la bicicleta que portaba una bolsita que contenía la droga que acaba de adquirir y que al acusado le intervinieron otra papelina de similares características , insistiendo en que vieron perfectamente la transacción, y que estaban a dos metros del intercambio.

Dicha prueba testifical de los Policías Locales que ha depuesto en el acto del juicio no deja duda de la actividad que estaba realizando Demetrio pues observaron como realizaba una transacción de sustancia estupefaciente a cambio de dinero e interceptaron de inmediato al comprador estando por tanto ante un flagrante delito ,lo que refleja con claridad la actividad de venta de sustancias estupefacientes a la que el acusado, a pesar de que lo haya negado, se estaba dedicando.

En consecuencia, dichas pruebas se han de valorar conjuntamente con el hecho de que de los análisis periciales de la sustancia intervenida se desprende que se trataba de papelinas que contenían sustancia estupefaciente, en concreto cocaína y heroína , drogas que causan grave daño a la salud, por lo que estimamos que la actividad probatoria concurrente es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y considerar que Agustín cometió el delito contra la Salud Publica del que ha sido acusado, toda vez que es clara la testifical de los policías intervinientes que sin duda alguna vieron que el acusado le entregaba a una persona un envoltorio a cambio dinero, interceptaron al comprador y le intervinieron la droga recién adquirida, por lo que, en consecuencia, en unión de resto del acerbo probatorio con el que contamos, ya analizado, llegamos a la conclusión de que es procedente el dictado de un fallo condenatorio.



TERCERO: Que en la realización del delito ha concurrido en el acusado Agustín la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8º del Código penal , al constar condenado, entre otros, por los delitos contra la salud pública reseñados en el relato fáctico de esta resolución.

Por otra parte estimamos que concurre la atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21-7 en relación con el artículo 21-2 del Código Penal ya que ha quedado acreditada su drogodependencia a través de los informes médicos obrantes en las actuaciones, y en concreto del informe del Instituto de Medicina Legal sobre protocolo de toxicomanía obrante a los folios 52 y siguientes que refleja drogodependencia desde antiguo a la cocaína y heroína, asi como el informe sobre el análisis de orina obrante a los folios 68 y siguientes que da positivo a la cocaína y también se detecta la presencia de metadona y su metabolito , compatible con el tratamiento de deshabituación de heroína, de forma que, aunque no padece alteraciones en sus capacidades cognoscitivas , intelectivas y volitivas , dada su drogadicción podemos considerar que su adicción a las droga, aunque no le producía alteraciones significativas de carácter psíquico, puede estimarse que operaba como causa impulsiva para la comisión del delito, alterando levemente su capacidad volitiva, hasta el punto de considerar que concurre como circunstancia que, modifica su responsabilidad criminal atenuandola.

En cuanto a la individualización de la pena la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, estima adecuada la pena de dos años de prisión y multa de 60 euros, con dos dias de arresto sustitutorio para caso de impago en aplicación del artículo 368-2 º y 66 del Código penal , de forma que en el caso presente se ha estimado proporcional y adecuada la pena referida, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y concurrencia de las circunstancia agravante de reincidencia y atenuante analógica de la responsabilidad criminal referidas, estimando que la pena rebajada en un grado por aplicación del subtipo atenuado es la de dos años de prisión, en el límite superior de la mitad inferior prevista legalmente atendidas las circunstancias del acusado concretadas en el importante número de condenas por el mismo delito y que la atenuante de drogadicción se ha aplicado como analógica conforme a lo dispuesto en el artículo 21.7º del Código penal , por lo que en definitiva, la pena de prisión fijada a la que deberá añadírsele la multa de 60 euros con arresto sustitutorio de dos dias y accesorias , colma las exigencias retributivas, asi como la prevención general y especial.



CUARTO: El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal . En el presente caso no procede fijar indemnización alguna a cargo de los acusados.



QUINTO: Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a, Agustín como autor criminalmente responsable de un delito ya definido, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, imponiéndole la pena de DOS AÑOS PRISION Y MULTA DE 60 EUROS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y pago de las costas procesales causadas, con el apremio de dos días de arresto sustitutorio si no hiciera efectiva la multa, sirviéndole de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso de la droga.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Tramítese pieza de responsabilidades pecuniarias conforme a derecho.

Comuníquese esta sentencia a la secretaría de Estado para la seguridad y a la unidad Provincial del Ministerio de sanidad y Consumo y a la Junta electoral central .

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.